Lors de la conclusion d’une licence d’utilisation d’un logiciel, les sociétés utilisatrices demandent de plus en plus souvent que soit prévu un accès aux sources en cas de défaillance du fournisseur qui leur permettra de reprendre éventuellement la maintenance corrective, évolutive ou réglementaire de la solution informatique. Cette démarche vise ainsi à pérenniser leur investissement. Mais certaines précautions doivent être prises par l’utilisateur pour que cet accès ait lieu dans les meilleures conditions : il lui faut veiller à ce que soient régulièrement déposées les mises à jour du logiciel, préparer en amont la procédure d’accès [1]... L’arrêt du 26 janvier 2004 rendu par la Cour de cassation [2] illustre parfaitement la nécessité de ces mesures de prudence. Il s’agit d’un arrêt d’espèce, où les faits ont une place importante. Mais chaque procédure d’accès aux sources peut être considérée comme telle.

En l’espèce, la société Digitechnic avait conclu avec la société Tic un contrat de licence et de maintenance du logiciel "Tic Soft" prévoyant un accès aux sources en cas de défaillance du fournisseur. Suite à la liquidation judiciaire de Tic, Digitechnic a demandé l’application de cette clause au liquidateur judiciaire. Celui-ci l’a informé, d’une part, que l’unité de production de logiciel et de maintenance avait été reprise par Netmakers et, d’autre part, qu’elle devait s’adresser au gérant de Tic, qui est le titulaire des droits sur le logiciel, pour l’accès aux sources. Or ce dernier n’a pas accédé à la demande de Digitechnic au motif qu’il avait cédé ses droits à Netmakers et qu’ainsi il n’était plus en possession des sources. Digitechnic l’a alors assigné pour qu’elles lui soient restituées. Les juges d’appel [3] reconnaissent l’existence d’une faute de la part du gérant mais refusent d’ordonner la remise des sources. D’une part, ce dernier n’en disposant plus matériellement, il ne peut être contraint à les remettre. D’autre part, Digitechnic n’a pas assigné Netmakers, le nouveau titulaire des droits. Les juges ne peuvent donc pas rendre une décision plus large que les demandes initiales. Enfin, les magistrats considèrent que le préjudice résultant de l’absence d’accès aux sources doit s’analyser en une perte de chance, ce qui limite le montant des dommages et intérêts. Cette qualification est réfutée par Digitechnic qui se pourvoit en cassation sur ce point.

La Cour considère que la cour d’appel a souverainement apprécié que le dommage subi était une perte de chance qui devait être prise en compte pour l’établissement du montant de la réparation.

L’importance de la version mise sous séquestre

L’accès aux sources est subordonné au dépôt de ces dernières auprès d’un organisme tiers appelé séquestre. L’Agence pour la Protection des Programmes (APP) tient régulièrement ce rôle. La procédure de dépôt consiste à mettre sous scellé deux exemplaires des sources. L’un d’eux est alors conservé par l’APP pour être remis à l’utilisateur lorsque certaines conditions sont remplies. Deux modes d’accès sont prévus : soit le fournisseur et l’utilisateur concluent un contrat d’entiercement avec l’organisme qui prévoit, notamment, les modalités de dépôt, les conditions d’accès et la juridiction compétente en cas de litige. Soit le contrat de licence conclu entre l’utilisateur et le fournisseur contient une clause prévoyant cet accès aux sources, qui dans tous les cas, doit faire l’objet d’un écrit. Lorsque l’utilisateur estime que l’une des conditions d’accès définies lors du contrat est remplie, il s’adresse au séquestre [4]. Celui-ci contacte alors le fournisseur pour s’assurer de son accord. Si ce dernier acquiesce, la remise des sources peut alors avoir lieu. Une fois les conditions vérifiées, le séquestre procède à une duplication de l’exemplaire sous séquestre et remet la copie des sources à l’utilisateur qui peut donc continuer à faire évoluer le logiciel selon ses besoins [5]. Mais généralement, une des conditions d’accès correspond à la liquidation judiciaire du fournisseur. Dans ce cas, l’interlocuteur du séquestre devient le liquidateur de la société. En effet, bien que l’accès aux sources soit prévu contractuellement, il doit respecter le droit des procédures collectives qui est d’ordre public. Le séquestre doit donc demander l’accord du liquidateur. En cas de refus, il s’adressera à un juge qui pourra ordonner au liquidateur de procéder à la remise des sources.

En l’espèce, le logiciel avait été déposé auprès de l’APP en 1999 au nom du gérant de la société Tic. En effet, cette dernière n’était pas titulaire des droits. Son gérant lui avait concédé un droit exclusif d’exploitation l’autorisant à effectuer des copies et à conclure des sous-licences. Ces deux prérogatives expliquent que la société Tic ait pu conclure un contrat de licence et de maintenance avec la société Digitechnic qui prévoyait un accès aux sources.

Des difficultés sont apparues lors de l’installation du logiciel qui s’est avéré inadapté aux besoins de la société et a dû être modifié de nombreuses fois [6]. Il en résulte que la version déposée chez le séquestre est totalement différente de celle installée chez Digitechnic. C’est la raison pour laquelle elle ne s’est pas adressée directement au séquestre pour avoir accès aux sources. Ce point illustre bien l’importance que doit accorder l’utilisateur aux versions déposées chez le séquestre et à leurs mises à jour régulières. Sans ces dernières, la clause d’accès aux sources peut rapidement perdre son intérêt. En effet, les sources conservées par l’organisme tiers risquent de ne pas répondre aux besoins de l’utilisateur, d’être obsolètes ... Il est donc conseillé de faire figurer dans le contrat prévoyant l’accès aux sources une clause obligeant le fournisseur à déposer régulièrement des mises à jour.

Le destinataire de la demande d’accès aux sources

Ce manque de prévoyance a rendu sans objet la clause autorisant l’accès aux sources car Digitechnic n’avait aucun intérêt à se retourner vers le séquestre, puisque la version déposée était totalement différente de celle installée dans ses locaux. Elle a donc dû s’adresser directement au liquidateur. Or, en l’espèce, les faits étaient particuliers : la société qui lui avait consenti un droit d’accès n’était pas titulaire des droits, elle ne possédait qu’un droit d’exploitation décrit ci-dessus. Le liquidateur a donc renvoyé Digitechnic vers le titulaire des droits, à savoir l’ancien gérant de Tic. Or celui-ci lui a indiqué ne pas pouvoir accéder à sa demande car il avait cédé ses droits à Netmakers et n’était donc plus en possession matérielle des sources.

Le comportement de ce dernier a été considéré comme fautif par les juges, en ce qu’il n’avait pas prévenu Netmakers du droit d’accès accordé à Digitechnic. Or, en tant que gérant de Tic, il devait avoir connaissance des contrats passés, d’autant plus qu’il était intervenu personnellement dans les locaux de l’utilisateur pour adapter le logiciel aux besoins de ce dernier. Bien que les juges aient reconnu la responsabilité du gérant, ils n’accèdent pas à la demande tendant à la délivrance du code source du logiciel, parce qu’il n’est plus en possession des sources. Digitechnic aurait dû s’adresser au nouveau titulaire des droits, la société Netmakers. L’action intentée à l’encontre de son ancien contractant aurait alors simplement visé la réparation du préjudice résultant de l’inexécution de la clause contractuelle. Encore fait-il déterminer la nature du préjudice.

L’absence d’accès aux sources : la nature du préjudice

L’absence d’accès aux sources peut parfois avoir des conséquences dramatiques pour la société utilisatrice lorsque le logiciel représente un investissement important et qu’il est nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise. En l’espèce, les juges reconnaissent le préjudice subi par Digitechnic, mais l’analyse en une perte de chance, ce que conteste cette dernière. En effet, l’indemnisation accordée, dans ce cas, est moins élevée. La notion de perte de chance est une création jurisprudentielle qui tend à réparer un dommage dont l’étendue est incertaine mais qui trouve son origine dans la faute d’un tiers. La faute est réelle et caractérisée mais le dommage causé ne peut pas être évalué de manière exacte puisqu’il n’est pas possible de savoir si la chance perdue allait se réaliser.

En l’espèce, le logiciel ne fonctionnait pas chez l’utilisateur. Il se révélait inadapté à ses besoins. La société Tic avait tenté pendant plus d’un an d’y remédier. Les juges en déduisent "qu’il n’était pas établi que la remise des sources de ce logiciel aurait permis d’apporter une solution à ce problème". La réparation ne peut donc être que partielle.

[1] L’Agence pour la Protection des Programmes propose à ses adhérents la conclusion de contrats d’entiercement. Ce sont des contrats tripartites entre le fournisseur, l’utilisateur et l’APP (en tant que séquestre) qui vise à définir clairement la procédure d’accès aux sources et les obligations de chacun.

[2] Cass. com., 24 janvier 2006,Digitechnic / Guy S ; Michel A.

[3] CA Aix en Provence, 8ème chambre A, 20 octobre 2004,Digitechnic / Guy s, Michel A.

[4] Il peut également s’adresser au fournisseur lorsqu’il n y a pas de séquestre. Dans certains cas, l’absence de séquestre peut rendre difficile voir impossible l’accès aux sources. C’est pourquoi il est fortement conseillé de faire appel à un organisme tiers pour assurer cette fonction et garantir le droit d’accès.

[5] Cet accès ne confère aucun droit de propriété sur le logiciel.

[6] Dans ses prétentions lors de la décision d’appel, la société Digitechnic affirme que "69 versions différentes lui ont été livrées entre février 2001 et mars 2002".