Lors d’une action en contrefaçon d’un logiciel, il n’est pas rare que les demandeurs visent également la concurrence déloyale ou des agissements parasitaires. L’arrêt rendu le 13 décembre 2005 par la Cour de cassation [1] montre que cette option peut s’avérer gagnante lorsque le grief de contrefaçon est rejeté par les juges. En l’espèce, les demandeurs se fondaient sur la reprise des fonctionnalités de leur logiciel. Or ces dernières ne sont appréhendées par le droit d’auteur que de manière indirecte, c’est-à-dire à travers la forme dans laquelle elles s’expriment. L’action en contrefaçon ne pouvait donc pas aboutir sur ce seul fondement. Après avoir créé leur société Syn’x Relief, deux personnes ont développé un logiciel d’animation 3D nommé "Character". L’entreprise a ensuite conclu un contrat avec la société Softimage visant à intégrer ce logiciel dans la structure informatique de ladite société et à lui concéder un droit exclusif de commercialisation. S’ensuivit une dégradation progressive des relations entre les deux contractants jusqu’à ce que Softimage dénonce l’accord en novembre 1994. Au cours de cette période, la société avait été rachetée par Microsoft [2] et avait sorti en juin 1994 un logiciel reprenant les fonctionnalités de Character. Les deux auteurs du logiciel procédèrent alors à plusieurs saisies-contrefaçon qui aboutirent à l’assignation de Softimage par Syn’x Relief en décembre 1995 pour contrefaçon et concurrence déloyale. En mai 1996, les deux créateurs se sont joints à l’action en tant qu’intervenants volontaires.

Le problème principal qui réside dans l’usage fait par Softimage des informations Iicitement reçues pendant l’exécution du contrat. Elles l’ont l’aidée à créer un logiciel aux fonctionnalités identiques. Or la contrefaçon ne peut être retenue si aucune similitude de forme n’est démontrée. C’est pourquoi la Cour de cassation a rejeté les demandes fondées sur ce point. Néanmoins, le droit de la concurrence peut intervenir comme fondement à une demande secondaire et sanctionner ce genre de comportement.

Contrefaçon d’un logiciel : indifférence de l’identité des fonctionnalités

Un logiciel peut être protégé par le droit d’auteur [3] s’il remplit les conditions d’originalité requises Sur [4]. En l’espèce, aucune des parties ne réfutant ce caractère au logiciel en cause, le bénéfice de cette protection ne sera pas discuté. Mais la protection accordée aux logiciels par le droit d’auteur ne s’étend pas aux fonctionnalités. Ces dernières, définies par la Cour de cassation comme "la mise en œuvre de la capacité (du logiciel) à effectuer une tâche précise ou à obtenir un résultat déterminé", sont considérées comme des idées. Or, selon l’adage bien connu, les idées sont de libre parcours. Ce principe fondateur sera d’ailleurs explicitement rappelé, en l’espèce, par les juges d’appel [5] et de cassation.

Néanmoins, le droit d’auteur protège la forme dans laquelle ces fonctionnalités sont exprimées. Par forme, on entend non seulement les éléments visibles par l’utilisateur comme les interfaces, les menus ou les écrans mais aussi les codes sources ou objets du logiciel [6]. Cette dernière précision ne doit pourtant pas faire penser que la réécriture du code dans un autre langage informatique exclut la contrefaçon. Au contraire, cette opération s’assimilerait à une traduction, prérogative exclusive de l’auteur [7].

Ainsi, l’appréciation de l’existence ou non d’une contrefaçon se fait à partir de ces éléments qui constituent un faisceau d’indices pour le juge [8]. Celui-ci va s’attacher aux similitudes entre les logiciels en cause. En effet, "la contrefaçon s’apprécie selon les ressemblances et non selon les différences". S’agissant d’une matière technique et complexe, les magistrats font généralement appel à un expert afin de procéder à une comparaison de ces différents éléments. L’affaire qui nous intéresse ne déroge pas à cette habitude. Le spécialiste a donc procédé à une analyse intrinsèque (codes source et objet) et extrinsèque de la version 3.0 [9] du logiciel commercialisé par Softimage et des sources déposées par les auteurs de Character auprès de l’Agence pour la Protection des Programmes. A l’issue de cet examen, l’expert va relever des incompatibilités techniques excluant ’’pour Softimage la possibilité d’utiliser le logiciel (Character) à partir de la version 3.0". Il va également faire état d’un même résultat recherché par les deux logiciels sans qu’aucune similitude de forme ne soit relevée. Les juges vont donc débouter les demandeurs de leur action en contrefaçon. Seules les fonctionnalités étaient identiques.

Néanmoins, les faits particuliers de l’espèce peuvent laisser sceptiques sur la bonne foi de Softimage. En effet, le contrat qu’elle a conclu avec Syn’x Relief l’a conduit à être en possession des sources de Character et du savoir-faire de ses auteurs. De plus, ’elle a développé un logiciel similaire qu’elle a commercialisé dès l’accord dénoncé. Celui-ci a le goût et l’odeur de Character ; mais ce n’est pas Character. La théorie du "look and feel" aurait pu sanctionner ce comportement. Selon ce principe américain, le paraître de la création et l’impression qu’elle donne sont protégés. La proximité des fonctionnalités d’un logiciel pouvant créer suggérer une similitude, cette théorie pourrait s’appliquer. Cependant, elle n’a été reconnue ni par le législateur ni par le juge français. En effet, la logique du droit d’auteur s’oppose à ce que la simple impression d’identité suffise pour mettre en évidence une contrefaçon, D’ailleurs, cette position est en net déclin aux Etats-Unis [10].

Bien que cette théorie n’ait pas trouvé d’application directe en France, le droit français lui connaît deux actions voisines : l’action en concurrence déloyale et l’action en agissements parasitaires. Ces dernières sanctionnent la déloyauté d’agents économiques qui, entre autres, se sont inspirés du travail d’autrui sans respecter certaines règles de bonne conduite. D’ailleurs, c’est sur un de ces fondements que les demandeurs vont obtenir gain de cause en l’espèce.

Concurrence déloyale, parasitisme et logiciels

La recevabilité d’une action en concurrence déloyale aux côtés d’une action en contrefaçon tient au respect de deux conditions essentielles. D’une part, les sociétés doivent être en réelle situation de concurrence. En l’espèce, elles le sont depuis la dénonciation de leur accord par Softimage. D’autre part, les faits sur lesquels s’appuient l’action en concurrence déloyale doivent être distincts de ceux allégués pour la contrefaçon [11]. Or, dans notre affaire, les demandeurs se fondent sur l’utilisation des fonctionnalités de leur logiciel en violation de leurs droits d’auteur. S’agissant des mêmes éléments invoqués lors de l’action en contrefaçon, les juges d’appel vont les débouter de cette demande.

Quant à l’action en agissements parasitaires, ces deux conditions ne s’appliquent pas [12]. Il s’agit de mettre en cause la déloyauté et la responsabilité civile du défenseur sur le fondement de l’article 1382 du code civil [13]. Pour cela, il faut démontrer l’existence d’une faute ayant causé un préjudice. Cette faute doit être caractéristique d’un certain manque de loyauté. En effet, le parasitisme se définit comme le fait pour un agent économique de profiter à des fins commerciales de la réputation ou des investissements financiers, matériels ou intellectuels d’autrui, ce qui traduit un non-respect des usages en matière de commerce.

En l’espèce, Softimage a profité des relations contractuelles qu’elle a entretenues avec Syn’x Relief pour acquérir une connaissance suffisante pour le développement de son propre logiciel. La découverte par l’expert, dans le système d’archives du code source du logiciel Softimage, d’un sous-répertoire contenant des éléments de Character [14] prouve que les deux logiciels ont un lien de parenté. La société défenderesse explique la présence de ce répertoire par le fait que "certains clients utilisant le logiciel distribué pendant la phase d’exécution du contrat d’intégration Synx-Softimage devaient pouvoir être éventuellement dépannés". Cela démontre que cette société a utilisé le savoir acquis lors des relations contractuelles pour développer son propre logiciel sans devoir réaliser des recherches et travaux préparatoires et coûteux. Ainsi, la Cour de cassation qualifie cette attitude de "comportement parasitaire fautif " au motif que "ce détournement de savoir-faire, rendu possible en raison des relations contractuelles que (Softimage) avait dénoncées, lui avait permis de réaliser des économies importantes au détriment des (auteurs de Character)".

Certes le logiciel Softimage n’est pas une contrefaçon, mais il est issu d’un mécanisme déloyal qui explique l’impression de similitude provoquée par la comparaison des deux logiciels, sans qu’aucun élément formel ne puisse l’appuyer. L’action en agissements parasitaires prévue par le législateur français donne une solution empreinte d’une plus grande sécurité juridique que celle basée sur la théorie américaine du "look and feel". En effet, ce n’est pas une atteinte aux droits d’auteur qui est sanctionnée mais un comportement déloyal. Mais ne pourrait-on pas voir dans un tel mécanisme le moyen de prolonger artificiellement la protection accordée par le droit d’auteur, et ainsi de renforcer le monopole dont bénéficient les titulaires de droit ?

[1] Cass. 13 décembre 2005, Isabelle C, Raymond P. / Microsoft France, Softimage

[2] La présence de Microsoft dans cette affaire explique l’intérêt qui a entouré les différentes décisions rendues. Néanmoins, Microsoft a été mis hors de cause, sa position de maison mère ne suffisant pas pour l’impliquer.

[3] CPI, art. L.112-2 (13°) : "Sont considérés notamment comme des oeuvres de l’esprit au sens du présent code (..) les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire."

[4] la condition d’originalité en matière de logiciels, voir Ass. Plén. 7 mars 1986, Bull. civ. AP n°3, p.5

[5] CA Versailles, 9 octobre 2003, Expertises, n°277, p.31, obs. P. Fargeaud.

[6] C. Bernault, A. Soreau, Contrefaçon de logiciels : les solutions juridiques, Editions des Parques, 2003, p. 70

[7] CPI, art. L.122-6 (2°) : "Sous réserve des dispositions de l’article L.122-6-1, le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser (. . .) la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou tout autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant."

[8] L’identité des fonctionnalités peut également être un indice pris en compte par les juges à l’appui d’autres éléments : TGI Paris, 17 mai 1991, RD propr. intell., oct. 1991, n.37, p.88

[9] Notons que cette version date de 1998, c’est-à-dire plusieurs années après que les relations contractuelles entre les parties aient cessé et que la première version du logiciel Softimage ait été commercialisée. Ce point a été souligné par l’expert qui précise que "Softimage lui a proposé de mettre à sa disposition l’intégralité des archives du logiciel" mais qu’ "il n’a pas effectué cette investigation supplémentaire dans la mesure où (les auteurs de Character) n’ont pas souhaité celle vérification".

[10] Cf Lamy informatique et réseaux, n.203, p.124 qui évoque la décision Lotus Dev. Corp. Vs Borland Int’I Inc. au cours de laquelle la cour d’appel du Massachusetts a assimilé un menu à un mode opératoire non protégeable par le copyright.

[11] Cette condition ne s’applique pas au licencié : Cass. com., 22 mars 2005, Cont. Conc. Cons., juillet 2005, n.132, p.22 : "Le licencié d’une marque, qui ne dispose pas personnellement d’un droit privatif sur le titre de propriété industrielle, est recevable à agir en concurrence déloyale et parasitaire, peu important que les éléments sur lesquels il fonde la demande soient les mêmes que ceux que le titulaire de la marque aurait pu opposer."

[12] Cass. com., 30 janvier 1996, Bull. civ. IV, n. 32 : "Les agissements parasitaires d’une entreprise peuvent être constitutif d’une faute au sens de l’article 1382 du Code civil même en l’absence de toute situation de concurrence. "

[13] C. civ., art. 1382 : "Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer."

[14] Cet élément n’avait pas été considéré comme une preuve de contrefaçon car il n’appartenait pas à l’exécutable du logiciel Softimage et qu’il n’avait été utilisé que le temps du contrat. V en ce sens la décision d’appel.