Enregistrement audio clandestin : quelle base légale ?

Le consentement : une base légale strictement encadrée

Le consentement est l’une des six bases légales. Mais pour qu’il soit mobilisé, il faut qu’il remplisse plusieurs conditions. Il doit être : libre (il ne doit pas être contraint ni influencé ; la personne doit se voir offrir un choix réel, sans avoir à subir de conséquences négatives en cas de refus) ; spécifique (il n’est lié qu’à un seul traitement, une finalité déterminée ; éclairé (il doit être accompagné d’un certain nombre d’informations communiquées à la personne avant qu’elle ne consente) ; et univoque (il doit être donné par une déclaration ou tout autre acte positif clair ; aucune ambiguïté quant à l’expression du consentement ne peut demeurer).

L’intérêt légitime peut-il justifier un enregistrement clandestin ?

L’intérêt légitime est une autre des six bases légales qui peut être utilisée pour fonder un traitement nécessaire à la satisfaction des intérêts du responsable du traitement. Toutefois, il ne peut être retenu que si le traitement satisfait à la condition de « nécessité ». « L’organisme doit vérifier que le traitement de données qu’il envisage permet effectivement d’atteindre l’objectif poursuivi, et non, en réalité, d’autres objectifs, précise la CNIL. Il doit également s’assurer qu’il n’existe pas de moyen moins intrusif pour la vie privé d’atteindre cet objectif que de mettre en œuvre le traitement envisagé (par exemple un dispositif ne traitant pas de données personnelles, ou un traitement différent plus protecteur de la vie privée). »³ Par ailleurs, il ne doit pas porter une atteinte importante aux droits et intérêts des personnes concernées. Le recours à cette base légale suppose donc que les intérêts poursuivis par l’organisme ne créent pas de déséquilibre au détriment des droits et intérêts des personnes dont les données sont traitées. Pour apprécier cet équilibre, il doit notamment tenir compte, dans la pondération entre son intérêt légitime et les droits et intérêts des personnes, de leurs « attentes raisonnables ». « Cette prise en compte est essentielle s’agissant de traitements qui peuvent être mis en œuvre sans le consentement préalable des personnes : en l’absence d’un acte positif et explicite de leur part, l’intérêt légitime requiert de ne pas surprendre les personnes dans les modalités de mise en œuvre comme dans les conséquences du traitement »⁴, précise la Cnil.

L’affaire⁵

Dans le cadre de la présentation de ses services numériques, une agence de publicité avait organisé une réunion de travail dans les locaux d’un cabinet médical. A la suite de cet entretien, l’agence adressa une note d’honoraires, qui fut immédiatement contestée par le cabinet médical. Afin d’établir la réalité de la prestation, l’agence communiqua un enregistrement de la conversation qui avait eu lieu lors de cet entretien. Considérant que cet enregistrement est illicite car réalisé au mépris des règles du RGPD (absence d’information préalable et absence de consentement), le cabinet médical déposa une plainte auprès de l’autorité autrichienne de protection des données. Une amende administrative a été infligée à l’agence de publicité, qui a fait appel de la décision.

La question de la base légale du traitement se posait au cas d’espèce.

Pourquoi la Cour écarte l’intérêt légitime

Tout comme l’autorité de protection des données, la Cour fédérale autrichienne a estimé que l’agence de publicité ne pouvait pas se fonder sur son intérêt légitime (article 6.1 f)), dès lors que cette dernière ne fournissait aucune indication permettant de conclure, d’une part, que les données collectées étaient nécessaires à la réalisation de l’objectif visé et, d’autre part, qu’il n’existait pas de moyens moins intrusifs pour y parvenir. Elle précise : « Pour qu’un traitement de données soit licite aux fins de la défense contre des prétentions juridiques, encore faut-il que ces prétentions soient prévisibles. (…) il doit exister un état de nécessité en matière de preuve, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. » Et de conclure : « Les enregistrements audio secrets sont en principe illégaux et ne sont admissibles que dans des cas exceptionnels. »

Pourquoi le consentement a également été rejeté

La plaignante fondait également son traitement sur le consentement, expliquant qu’avaient été remis au cours de l’entretien des documents contractuels indiquant que « dans un souci d’amélioration de la qualité, le [client] consent à l’enregistrement de tous les entretiens (…) ». Par ailleurs, elle soutenait que l’agence avait été informée oralement d’un tel enregistrement, ce que cette dernière contestait. Partant, la Cour a estimé que les conditions du consentement n’étaient pas respectées et a précisé : « Lorsque le consentement du traitement des données à caractère personnel est subordonné à la conclusion d’un contrat, il convient en principe de considérer que le consentement n’est pas donné librement, à moins que des circonstances particulières ne plaident en faveur du caractère libre du consentement au regard de la protection des données. De telles circonstances ne sont pas réunies en l’espèce. » Le recours contre la décision de l’autorité autrichienne de protection des données a donc été rejeté par la Cour fédérale.