
Les Clauses de Réversibilité : un cadre juridique majeur
Article rédigé par Jean ALBERT
Temps de lecture : 6mn| Escrow Agreement
Dans le domaine des contrats technologiques et commerciaux, les clauses de réversibilité constituent un élément essentiel pour garantir la continuité des activités et la protection des actifs critiques en cas de rupture contractuelle. Ces clauses, souvent incluses dans des accords de service, de sous-traitance ou de cloud computing, définissent les circonstances pour lesquelles et les conditions dans lesquelles les données, logiciels ou autres ressources sont restitués, transférés ou détruits. Leurs mises en œuvre est d’autant plus importante que la donnée est aujourd’hui un enjeu majeur. C’est un actif valorisable et à grande valeur pour les entreprises. Cet actif doit être protégé de ce fait mais aussi de par la loi dès lors qu’il est personnel ou sensible. L’expansion du cloud et le développement de l’IA ajoutent encore au caractère nécessaire d’une réversibilité effective visant à assurer la pérennité des activités d’une entreprise même dans les situations les plus critiques.
Qu’est-ce qu’une Clause de Réversibilité ?
Une clause de réversibilité est une disposition contractuelle qui organise la restitution ou le transfert des données, logiciels ou infrastructures critiques en cas de fin de contrat, de faillite du prestataire ou de tout autre événement mettant fin à la collaboration. Elle garantit au client la possibilité de récupérer ses données ou d’utiliser des outils essentiels à la continuité de ses activités.
Cette clause se distingue par son rôle dans la continuité d’activité. En effet, sans réversibilité, une entreprise pourrait se retrouver incapable d’exploiter ses données ou de maintenir opérationnels ses systèmes. Par exemple, dans un contrat de cloud computing, les données d’une entreprise hébergées chez un prestataire tiers pourraient devenir inaccessibles si ce dernier cessait ses activités, exposant l’entreprise (et l’ensemble de son écosystème économique) à des pertes financières considérables, à des atteintes réputationnelles graves et potentiellement à la faillite.
Exemples concrets illustrant l’importance des clauses de réversibilité
L’absence de clauses de réversibilité peut avoir des conséquences dramatiques. Par exemple, la faillite d’un fournisseur de logiciel critique peut entraîner des interruptions de services menaçant la continuité d’activité des sociétés clientes. On se souvient de la fermeture abrupte de l’entreprise « licorne » spécialisée dans l’automation des systèmes de santé par l’IA, Olive AI. Une clause de réversibilité bien structurée aurait pu permettre à ces entreprises clientes de fournisseurs de solutions technologiques de récupérer leurs données et d’assurer la continuité de leurs activités.
Dans un autre cas, un groupe hospitalier français utilisant un service SaaS pour la gestion des dossiers médicaux a évité une catastrophe grâce à une clause de réversibilité. Bien que les exemples spécifiques soient rarement publiés pour les raisons que l’on peut imaginer, les nouvelles réglementations européennes du type NIS2 et DORA sont autant d’indicateurs des réalités auxquelles sont confrontées de nombreuses entreprises ou organismes du secteur public et montrent l’importance de prévoir des mécanismes permettant la restauration rapide des données après des cyberattaques.
La réversibilité en continu
Les clauses de réversibilité ne sont pas seulement un outil contractuel mis en œuvre en fin de contrat. Traditionnellement la clause de réversibilité opère en fin de contrat et permet une récupération des données et une transition vers une internalisation des services ou vers un nouveau prestataire mais pour plusieurs raisons cette approche est inefficace et ineffective. Pourtant, attendre la défaillance du prestataire pour récupérer des données ou assurer une transition n’est pas une approche pragmatique. Un prestataire défaillant est rarement à même d’assurer la réversibilité. Par ailleurs, les risques de cybersécurité, ceux liés à l’IA ou la faillite d’un prestataire militent en faveur d’un mécanisme de réversibilité en continu. La réversibilité en continu implique que les données soient régulièrement sauvegardées dans un écosystème en permettant l’exploitabilité par le client ou un tiers de son choix en cas de problème.
Réversibilité en continu et cybersécurité
La réversibilité doit également s’inscrire dans les plans globaux d’assurance sécurité des entreprises. Les grandes compagnies d’assurance, imposent de plus en plus souvent la mise en place de clauses de réversibilité dans les contrats pour réduire les risques liés aux interruptions de service et aux cyberattaques. L’intégration de ces clauses dans les stratégies de gestion des risques renforce la capacité d’une entreprise à répondre aux incidents tout en minimisant leurs conséquences financières et opérationnelles.
Pour être pleinement efficace, une clause de réversibilité doit inclure des mécanismes permettant de coordonner l’ensemble des sous-traitants impliqués. Une chaîne de sous-traitants bien gérée est essentielle pour garantir que toutes les données et ressources nécessaires restent accessibles. Par exemple, si un prestataire principal dépend de sous-traitants pour certaines fonctions critiques (comme l’hébergement ou le support technique), les clauses doivent explicitement couvrir ces relations. Cela permet de s’assurer que, même si le prestataire principal fait faillite ou se retire, les sous-traitants peuvent continuer à fournir leurs services ou transférer leurs responsabilités au client.
Les cyberattaques représentent une menace croissante pour les entreprises, et les clauses de réversibilité peuvent jouer un rôle clé dans la gestion de ces risques. Un mécanisme de réversibilité en continu repose sur le dépôt périodique des données, des documentations d’exploitation et des codes sources de logiciels pertinents permettant l’exploitation des données auprès d’un tiers de confiance, tel que l’Agence pour la Protection des Programmes (« APP »). Cela garantit que même en cas de vol, de destruction ou de corruption des données, une version sauvegardée reste accessible pour restaurer les opérations.
En 2022, les attaques par rançongiciels représentaient 17 % des cyberattaques, selon une étude de IBM Security X-Force (source : IBM Security X-Force Threat Intelligence Index 2023 : https://www.ibm.com/security/data-breach/threat-intelligence). En 2023, une étude menée par Cybersecurity Ventures a estimé que les cyberattaques coûteraient 8 000 milliards de dollars à l’économie mondiale, un chiffre qui devrait atteindre 10 500 milliards d’ici 2025 (source : Cybersecurity Ventures Report 2023 : https://cybersecurityventures.com/cybersecurity-almanac-2023). Ces données illustrent la gravité croissante de la menace et soulignent l’importance de mécanismes tels que les clauses de réversibilité pour limiter les interruptions d’activité.
L’évolution législative en France et en Europe
En France, la loi Sapin II et, au niveau européen, la directive NIS2 imposent aux entreprises des obligations de vigilance renforcées. Ces textes législatifs visent à garantir que les entreprises prennent toutes les mesures nécessaires pour protéger leurs données et éviter des interruptions d’activité. Les clauses de réversibilité en continu répondent parfaitement à ces exigences, permettant aux entreprises de démontrer leur conformité.
Les autorités européennes, à travers le RGPD, imposent également des obligations strictes en matière de protection des données. Une clause de réversibilité peut inclure des dispositions garantissant que les données personnelles restent sécurisées et conformes aux normes, même en cas de transition entre prestataires. De plus, les sociétés d’assurance lient le montant des primes à la mise en place de mesures de sauvegarde des données. D’ailleurs bien souvent elles ne prennent en charge les frais de reconstitution des données que dès lors que celle-ci est réalisée à partir de sauvegardes disponibles et exploitables se trouvant sur le système informatique du client ou d’un tiers, comme l’APP, chargée de la sauvegarde ou de l’archivage des données, lié par contrat avec le client.
Conséquences financières et réputationnelles de l’absence de réversibilité
L’absence de protection, comme des clauses de réversibilité, peut également donner lieu à des contentieux coûteux et à des condamnations importantes en dommages-intérêts. Par exemple, en 2020, l’entreprise canadienne Blackbaud, spécialisée dans les services cloud, a été la cible d’une attaque par rançongiciel qui a compromis les données de plusieurs de ses clients. Suite à cet incident, des organisations clientes, y compris des universités et des ONG, ainsi que les autorités, ont intenté des actions en justice pour obtenir des indemnisations, mettant en avant l’absence de mesures suffisantes pour garantir la continuité et la sécurité des données (source : Reuters, « Blackbaud faces lawsuits over ransomware breach », 2020 : https://www.reuters.com/article/blackbaud-lawsuit-idUSKBN25O2F1).
De nombreux cas de rançongiciel ont fait la une des médias ces dernières années. Les cas de vol ou de chiffrement des données pour les rendre inaccessibles a proliféré depuis 2020. Notamment, on se souvient de l’outil de rançongiciel Lockbit utilisé plus de 1700 fois entre 2020 et 2023 (source : https://en.wikipedia.org/wiki/LockBit).
Un autre cas significatif concerne la société britannique British Airways, qui a été condamnée en 2020 à payer une amende de 20 millions de livres sterling par l’ICO (Information Commissioner’s Office) en raison d’une violation massive de données ayant touché 400 000 clients. Bien que cette affaire ait principalement porté sur la protection des données, elle illustre les coûts financiers et réputationnels que des failles dans les mécanismes de continuité et de récupération peuvent engendrer (source : ICO, « British Airways fined £20 million for data breach », 2020 : https://ico.org.uk/action-weve-taken/enforcement/british-airways/).
Ces exemples montrent que les entreprises qui ne se prémunissent pas contre les interruptions d’activité et les pertes de données risquent non seulement des litiges coûteux, mais également des atteintes durables à leur réputation. Ces contentieux soulignent l’importance de mesures de protections comme la réversibilité pour éviter de telles conséquences.
Ne pas inclure de clause de réversibilité dans les contrats entre fournisseurs et clients peut exposer les entreprises à des risques financiers majeurs. Les coûts liés à une interruption d’activité, à la perte de données ou à la reconstruction des systèmes peuvent se chiffrer en millions d’euros. Par exemple, une étude de l’organisation Ponemon Institute révèle qu’une violation de données a coûté en moyenne 4,88 millions de dollars aux entreprises en 2023 (source : https://riskandinsurance.com/global-average-cost-of-a-data-breach-reaches-4-88m-in-2023/ and https://www.ibm.com/reports/data-breach).
Sur le plan réputationnel, l’impact peut être tout aussi dévastateur. Les clients et partenaires perdent confiance dans une entreprise incapable de gérer ses données de manière responsable. En 2020, la société Garmin a subi une interruption majeure due à un rançongiciel, mettant en lumière l’importance des mécanismes de continuité opérationnelle pour limiter les impacts économiques (source : BBC News, « Garmin hit by ransomware attack », juillet 2020 : https://www.bbc.com/news/technology-53553580).
En 2024, une panne informatique mondiale causée par une mise à jour défectueuse d’un outil de sécurité a paralysé des secteurs clés tels que les aéroports, les hôpitaux et de nombreuses entreprises. Cet incident a conduit à l’annulation de vols, des perturbations dans les systèmes de paiement, et des dysfonctionnements dans les services médicaux d’urgence (source : Le Monde, « Aéroports, banques et hôpitaux perturbés par la plus grande panne informatique de l’histoire », juillet 2024 : https://www.lemonde.fr/pixels/article/2024/07/19/aeroports-banques-et-hopitaux-perturbes-par-la-plus-grande-panne-informatique-de-l-histoire_6252890_4408996.html). Ces événements démontrent l’impact potentiellement dévastateur de l’absence de mécanismes de réversibilité en continu.
Pire encore, la perte de données critiques peut entraîner la faillite d’une entreprise cliente, provoquant une réaction de faillites en chaîne parmi ses fournisseurs ou partenaires. Ce phénomène de faillites en cascade peut, dans certains cas, affecter l’économie d’un pays entier, mettant en lumière l’importance cruciale de ces mécanismes pour la stabilité économique.
Importance des clauses de réversibilité en continu dans le contexte de l’intelligence artificielle
L’essor de l’intelligence artificielle (IA) ajoute une dimension supplémentaire à la nécessité de mettre en place des clauses de réversibilité continue. Dans un environnement où les données des clients jouent un rôle central dans le développement et l’entraînement des modèles d’IA, le dépôt de ces données chez un tiers séquestre offre une protection essentielle. Cela permet aux clients de confirmer que leurs données restent leur propriété exclusive et que le fournisseur ne peut pas les utiliser, par exemple pour entraîner ses outils d’IA, sans consentement explicite. (Voir : https://www.usinenouvelle.com/blogs/augustin-marty/transparence-des-donnees-pourquoi-la-reversibilite-est-elle-indispensable.N800635).
Sur un plan pratique la réversibilité peut jouer un rôle important pour assurer l’évolution de modèles d’IA en conservant l’accès aux données (« jeux de données ») d’entraînement des modèles. Bien que des techniques d’« apprentissage incrémental » ou de « Continual Learning » soient en développement, elles restent limitées pour des applications complexes et critiques comme par exemple l’imagerie médicale. Aussi, les modèles d’IA traditionnels ne permettent-ils pas d’ajouter de nouvelles classes de manière incrémentale sans risquer de détériorer les performances du modèle. L’utilisation de jeux de données mis à jour pour ré-entrainer les modèles d’IA régulièrement et améliorer leurs performances implique d’avoir accès aux anciennes données pour y en ajouter de nouvelles. Le fait d’avoir accès aux données propriétaires, déposées à l’APP par exemple, permet de ré-utiliser ces données avec les nouvelles données et donc de ré-entrainer le modèle sur les pathologies déjà identifiées.
C’est pourquoi il est fondamental pour les entreprises de conserver et de rester propriétaires de leurs jeux de données médicales. Cela garantit non seulement la possibilité d’améliorer ou de mettre à jour leurs modèles en fonction des nouvelles avancées, mais aussi de respecter les réglementations strictes en matière de confidentialité des données, telles que le RGPD. Une gestion rigoureuse des données permet également aux entreprises de pérenniser leurs efforts en IA, d’optimiser leurs investissements initiaux et de garantir que leurs systèmes restent performants et adaptables face aux besoins futurs du secteur médical.
Cette mesure préventive renforce également la transparence entre le client et le fournisseur, tout en garantissant le respect des réglementations sur la confidentialité et la protection des données. En cas de fin de contrat, une clause de réversibilité bien définie évite les contestations et assure que les données utilisées pour les outils d’IA peuvent être récupérées dans leur intégralité et que leur exploitation future est sous le contrôle exclusif du client.
Réduction de la dépendance et portabilité des données
Une clause de réversibilité bien conçue permet également de réduire la dépendance du client envers son fournisseur. En garantissant que les données et outils nécessaires restent accessibles, le client est en mesure de changer de prestataire si le fournisseur actuel augmente ses prix ou ne répond plus à ses attentes. Cette flexibilité renforce la capacité de l’entreprise à optimiser ses coûts et à s’adapter rapidement aux évolutions du marché.
La portabilité des données est un autre aspect clé à considérer dans le cadre des clauses de réversibilité. Elle garantit que les données, transférées d’un prestataire à un autre, restent utilisables et conformes aux formats standards convenus. Cette approche facilite les transitions et permet de maintenir la continuité des activités sans interruption, même en cas de changement de fournisseur.
Les éléments clés d’une clause de réversibilité
Pour être efficace, une clause de réversibilité doit inclure plusieurs éléments.
- Définir avec précision le périmètre des actifs concernés et leur environnement d’exploitation : données, formats, infrastructures, logiciels.
- Spécifier les procédures et délai de mise en œuvre, permettant au client de planifier la transition sans interruption.
- Etablir clairement les coûts associés, y compris les éventuelles pénalités en cas de non-respect. Enfin, définir les responsabilités des parties, notamment en ce qui concerne la protection des données sensibles et le respect des réglementations comme le Règlement Général sur la Protection des Données (« RGPD ») en Europe.
Cette structure contractuelle contribue à éviter les litiges et à garantir une transition fluide entre prestataires.
Exemple illustratif de clause de réversibilité en continu
Voici un exemple simple de clause de réversibilité continue :
« Le prestataire s’engage à déposer, au plus tard 30 jours après la signature de ce contrat, auprès de l’Agence pour la Protection des Programmes (« l’APP ») au bénéfice du client, et ce durant toute la durée du contrat, une sauvegarde (backup), des données listées en annexe des présentes ainsi que le code source du logiciel permettant de poursuivre l’exploitation des données comme selon les termes des présentes et ce pour une durée déterminée au contrat d’entiercement ou de séquestre (escrow agreement) liant les parties. La sauvegarde sera faite selon le format décidé par les parties aux présentes. Deux dépôts seront effectués ; l’un pour les données, l’autre pour le code source du logiciel. Ils permettront de garantir l’exploitation continue des données en cas de rupture contractuelle, de faillite du Prestataire ou de toute autre défaillance du Prestataire. Le dépôt ou sauvegarde de données est mis à jour chaque mois. Le dépôt du code source du logiciel, mis à jour annuellement, garantira au client de pouvoir continuer d’exploiter les données et de transiter sans disruption vers un nouveau prestataire. Des outils et documentations nécessaires à l’utilisation et à la maintenance du logiciel sont inclus dans les dépôts, assurant ainsi une transition fluide et sans interruption. Le dépôt de données sera accessible par le client à tout moment sur simple demande à l’APP. Le dépôt de code source sera accessible selon les termes du contrat d’entiercement.
Le Prestataire s’engage à ce que le client puisse poursuivre l’exploitation des données sans rupture, directement ou avec l’assistance d’un autre prestataire selon des modalités décrites dans un plan de réversibilité (qui décrira la durée et les conditions de mise en œuvre de la réversibilité ou de la transférabilité) qui devra être fourni par le Prestataire au client.
La réversibilité consiste, sans frais supplémentaires pour le Client, à permettre à celui-ci sans difficulté et sans délai :
- pour les services fournis en mode SAAS ou cloud, la récupération des données qu’il a importées dans le logiciel du prestataire et transmises sur les systèmes gérés par le prestataire, au format accepté par les parties ;pour les services fournis en mode SAAS ou cloud, la remise de tous les instruments de suivi et de mesure des Services relatifs aux données et à leur exploitation ;l’utilisation et la maintenance du logiciel permettant la continuité des activités du client et de l’exploitation des données ;la documentation nécessaire à l’utilisation et à la maintenance du logiciel (manuel d’utilisation, description des fonctionnalité, troubleshooting…), à l’extraction des données, à l’exploitation des données…
Cet exemple montre comment une clause bien structurée peut prévenir des risques et protéger les intérêts des deux parties.
Pour aller plus loin
L’APP est à votre écoute pour formuler et mettre en œuvre ces protections. Les clauses de réversibilité sont devenues incontournables dans les contrats technologiques et commerciaux. Pour être efficaces et effectives elles doivent évoluer et devenir continues. En continue, elles permettent non seulement d’assurer la continuité des activités, mais aussi de réduire les risques financiers et réputationnels. En s’inscrivant dans le cadre des obligations légales et en s’appuyant sur des mécanismes comme le dépôt périodique auprès de tiers de confiance, elles offrent une solution adaptée pour protéger les actifs critiques des entreprises. Dans un environnement numérique de plus en plus complexe marqué par l’importance grandissante des données, l’essor de l’IA et la multiplication des cyberattaques, leur adoption, dans un cadre pragmatique, représente une nécessité stratégique pour les organisations soucieuses de leur résilience et de leur conformité réglementaire
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