Le cadre juridique existant semble suffisant pour lutter contre la montée en puissance de la désinformation par IA sur internet, à condition qu’il soit mis en œuvre rapidement, de façon rigoureuse et coordonnée par les juridictions, les plateformes et les autorités publiques.

Les points clés à retenir sur la désinformation par intelligence artificielle

• Les outils de génération vidéo par IA permettent aujourd’hui de produire des contenus particulièrement réalistes et difficiles à identifier.
• Les campagnes de désinformation reposant sur des contenus générés artificiellement se multiplient dans les domaines politique, médiatique et géopolitique.
• Plusieurs mécanismes juridiques peuvent déjà être mobilisés en droit français : droit de la presse, usurpation d’identité, atteinte à la représentation d’une personne ou manipulation de l’information.
• Le Digital Services Act (DSA) impose aux grandes plateformes des obligations renforcées de transparence, de modération et de gestion des risques systémiques.
• La loi SREN et l’IA Act renforcent progressivement l’encadrement des contenus générés par intelligence artificielle.
• L’enjeu principal réside désormais dans l’application effective de ces dispositifs par les autorités publiques, les juridictions et les plateformes.

Une nouvelle génération d’outils au service de la désinformation

La lutte contre la désinformation en ligne a été érigée en sujet prioritaire par la Présidence, qui a même évoqué une possible « labellisation des médias »¹. Cette lutte revêt un enjeu de plus en plus fort, avec l’intensification et le perfectionnement des méthodes de désinformation par le biais de vidéos générées par intelligence artificielle.

Des contenus synthétiques de plus en plus crédibles

Des avancées technologiques importantes brouillent les frontières avec le réel. Sora 2, Veo 3, Grok… beaucoup de services de création de vidéos par IA se distinguent désormais par leur capacité à mieux prendre en charge les mouvements corporels, les jeux de lumières et les ambiances sonores, rendant ainsi les sorties vidéo bien plus réalistes que les modèles précédents.

Malgré leur format court (les vidéos générées durent environ 8 à 15 secondes) ces outils ont rapidement été utilisés comme outils de désinformation. Brouillant les frontières entre le monde réel et le monde numérique, il devient de plus en plus compliqué de reconnaître les signes qu’une vidéo a été créée par une intelligence artificielle. Certaines vidéos générées véhiculent ainsi de faux discours politiques, de fausses arrestations ou encore de faux faits divers. Ces messages délibérément erronés perpétuent des désinformations sur des sujets politiques importants et peuvent viser à déstabiliser l’opinion publique.

Pourtant, ces actions sont considérées par la plupart de leurs conditions générales d’utilisation comme non acceptables. Par exemple, concernant Veo 3, il est notamment interdit de générer du contenu trompeur, violent, haineux ou violant les droits de propriété intellectuelle. Il est également stipulé qu’il est interdit de faire croire que les vidéos générées par Veo 3 sont de vraies vidéos. Veo 3, comme les autres services bloquent ainsi certaines requêtes, par exemple liées aux problématiques migratoires et à la violence². Pourtant, les garde-fous techniques ne sont pas suffisants, et ces vidéos prolifèrent sur la toile.

L’essor des campagnes de manipulation informationnelle

Ces outils sont au cœur des stratégies de désinformation et de déstabilisation à l’échelle nationale et internationale. En matière de politique interne par exemple, c’est le projet de l’autoroute A89 qui a été visé, par une fausse vidéo décrédibilisant les arguments écologiques et sociaux des opposants à ce projet³.

En matière d’ingérence étrangère, un groupe nommé Storm-1516, actif depuis au moins fin 2023 a mené des dizaines de campagnes informationnelles (77 au moins documentées début 2025) ciblant la France, l’Ukraine, et d’autres pays occidentaux⁴. Plusieurs faux récits ont totalisé, entre décembre 2024 et mars 2025, 55,8 millions de vues pour près de 39 000 publications sur les réseaux sociaux. Parmi elles : un ancien élève accusait Brigitte Macron (épouse du président) d’abus sexuels, la vidéo utilisait un visage reconstruit par IA ; un « militant islamiste » menaçait de s’attaquer à des symboles en France ; un faux « clip » d’une jeune femme se prétendant « nièce de Marine Le Pen » — « Amandine Le Pen » ; diffusait en période électorale, une vidéo truquée simulant un « bulletin d’information » d’un grand média (ou broadcast) prétendant qu’un pays étranger (Ukraine) aurait préparé un assassinat contre Emmanuel Macron.

Quels moyens juridiques de lutte existent concrètement ?

Face à la multiplication des contenus générés par intelligence artificielle, plusieurs mécanismes juridiques peuvent déjà être mobilisés. Certains sont anciens et reposent sur le droit de la presse, tandis que d’autres ont été créés ou renforcés pour répondre aux nouveaux usages numériques.

Les infractions de presse face aux fausses informations

En premier lieu, les infractions de presse. Ces vidéos générées par l’Intelligence artificielle peuvent être qualifiées en premier lieu de délit contre la chose publique, au sens de l’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui vise à réprimer « la publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faites de mauvaise foi » elles sont susceptibles de « troubler la paix publique ».

Une application limitée par les difficultés probatoires

Concernant les auteurs physiques, l’élément moral requis, l’intention, est particulièrement difficile à caractériser, car il faut démontrer que les relayeurs ont su qu’ils partageaient de fausses vidéos ou informations. Les diffuseurs originaux sont quant à eux souvent anonymes, utilisent de faux comptes et des infrastructures étrangères. Cette disposition est donc difficile à mobiliser en pratique, au profit des infractions de presse classiques (diffamation et injure).

L’exemple de la plainte de Reporters sans frontières contre X

Concernant les plateformes, ce fondement est mobilisé en septembre 2024 dans sa plainte par Reporter Sans Frontières⁵ contre la plateforme X, à qui il est reproché d’avoir laissé en ligne, malgré des signalements répétés, des contenus usurpant l’identité de l’ONG ainsi que d’un de ses directeurs et diffusant des informations mensongères sur la présence de néonazis en Ukraine. Mais aussi contre l’auteur du premier post identifié ayant relayé cette vidéo pour diffamation et s’agissant d’un « deep fake », pour usurpation d’identité⁶.

Le Digital Services Act (DSA)

La responsabilité des auteurs de contenus ne constitue toutefois qu’une partie de la réponse juridique. Le législateur européen a également choisi d’imposer des obligations renforcées aux plateformes numériques afin de limiter la propagation de contenus illicites ou trompeurs.

Des obligations renforcées de transparence et de modération

Surtout, cette plainte s’appuie sur la violation de la réglementation européenne en la matière, le Digital Services Act, entré en vigueur le 16 novembre 2022 imposant de nombreuses obligations aux plateformes en la matière, en particulier de transparence et de modération.

Auditionné dans le cadre d’une procédure formelle de la Commission européenne contre la plateforme X le 18 décembre 2023, RSF a souligné l’inefficacité du mécanisme mis en place par X en vertu du Règlement européen sur les services numériques, ainsi que le caractère trompeur des coches bleues censées garantir une forme de transparence et d’authenticité sur les comptes qui ont pourtant maintenus des contenus signalés comme mensongers.

Dans cet élan, la Commission européenne a rendu le 5 décembre 2025, la première décision d’application du Digital Services Act (DSA) en sanctionnant X d’une amende de 120 millions d’euros pour manquement à des obligations de transparence et de non-conception trompeuse. Les griefs principaux retenus sont : l’usage trompeur du « blue check » (coche bleue) en tant que design trompeur exposant les utilisateurs à de l’usurpation d’identité, voire de l’escroquerie⁷ ; le manque de transparence de son registre public de publicité (ad repository) ; le refus d’accès aux données publiques pour chercheurs (obstacles empêchant les chercheurs d’accéder aux métriques de visibilité)⁸. La Commission détaille également le calendrier de mise en conformité et l’obligation pour X de proposer en 60 jours un plan pour corriger les manquements.

Les obligations particulières des très grandes plateformes

Il est également important de rappeler que X a été désignée par la Commission européenne comme « une très grande plateforme en ligne », à l’instar d’autres réseaux sociaux comme Instagram, Snapchat ou Facebook⁹. Ainsi, la plateforme est tenue de recenser, d’analyser et d’évaluer de manière diligente tout risque systémique – contenus illicites, atteintes aux droits fondamentaux, à la sécurité publique et aux procédures électorales – au sein de l’Union découlant de la conception ou du fonctionnement de leurs services et de leurs systèmes connexes, ou de l’utilisation qui en est faite. Une telle plateforme est ainsi tenue de mettre en place des mesures d’atténuation raisonnables, proportionnées et efficaces, adaptées aux risques systémiques spécifiques recensés¹⁰.

Loi SREN et atteinte à la représentation d’une personne

Les deepfakes et autres contenus générés artificiellement ont conduit le législateur français à créer de nouvelles infractions spécifiquement adaptées à ces usages.

Afin de lutter contre ce phénomène, la loi SREN¹¹ punit désormais d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de porter à la connaissance du public ou d’un tiers le « contenu visuel ou sonore généré par un traitement algorithmique et représentant l’image ou les paroles d’une personne » sans l’autorisation de la personne concernée et qui n’apparaît pas à l’évidence comme un contenu généré par l’IA ou sur lequel l’utilisation de l’IA n’est pas expressément mentionnée. Cette sanction est portée à 45 000 euros d’amende et deux ans d’emprisonnement en cas d’utilisation d’un service de communication en ligne¹². La loi a introduit dans le code pénal une sanction similaire autonome en ce qui concerne les contenus à caractère sexuel générés par l’IA¹³.

Loi de lutte contre la manipulation de l’information

Au-delà des mécanismes de responsabilité pénale, le législateur a également instauré des procédures destinées à préserver la sincérité du débat démocratique et des scrutins électoraux.

Une procédure d’urgence en période électorale

La loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information a instauré pour les grandes plateformes de partage de contenus un devoir de coopération en matière de lutte contre la manipulation de l’information, dont une composante centrale est la mise en œuvre de mesures pour : « lutter contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité d’un des scrutins. »

L’article L 163-2 du code électoral est le pilier de ce dispositif « anti fake news » et permet en période électorale de faire cesser en référé, dans les 48 heures à compter de la saisine, la diffusion de fausses informations lorsqu’elles sont diffusées de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive et qu’elles sont de nature à altérer la sincérité du scrutin.

Un champ d’application limité dans le temps

Cet article est particulièrement adapté s’agissant de fausses vidéos générées par l’intelligence artificielle et les manipulations en période électorale sur les réseaux sociaux. Il se borne cependant à la seule période électorale, à savoir « trois mois précédant le premier jour du mois d’élections générales et jusqu’à la date du tour de scrutin où celles-ci sont acquises ».

IA Act et transparence

Enfin, l’IA Act¹⁴ contient des dispositions en matière de transparence applicables en août 2026, qui prévoient que les fournisseurs de systèmes d’IA veillent à ce que les résultats, y compris les vidéos, soient marqués dans un format lisible par une machine et détectables comme étant générés ou manipulés artificiellement. Un projet de code de conduite¹⁵ est ainsi en cours d’élaboration pour permettre sa mise en œuvre en particulier par les déployeurs d’IA qui auront l’obligation d’identifier les contenus générés par l’IA¹⁶, en particulier les grandes plateformes et réseaux sociaux.

Un cadre juridique désormais complet, mais encore peu éprouvé

Face à la montée en puissance des outils d’intelligence artificielle et à leur potentiel d’amplification de la désinformation, le cadre juridique existant et à venir semble suffisant pour préserver les enjeux démocratiques. Il appelle désormais à une mise en œuvre rapide, rigoureuse et coordonnée que ce soit par les juridictions, les plateformes et les autorités publiques. En effet, le DSA a commencé à s’appliquer le 25 août 2023 et seule une décision – certes conséquente – a été prise à ce jour par la Commission européenne le 5 décembre 2025 contre la plateforme X. Concernant la plainte de RSF, celle-ci a été déposée le 18 décembre 2023 et n’a pas encore abouti sur une décision¹⁷. Quant à l’Arcom, elle a nommé sept associations comme signaleurs de confiance au sens du DSA, permettant à leurs signalements d’être pris en compte prioritairement par les plateformes. Il faut encourager et étendre cette démarche, même si ce rôle n’est pas facile à acquérir puisqu’il nécessite de disposer d’une “expertise et de compétences particulières aux fins de détecter, d’identifier et de notifier des contenus illicites”, comme le rappelle une décision administrative de l’Arcom visant au rejet de l’attribution de rôle de signaleur de confiance à une association¹⁸, dont la contestation a été rejetée par le Conseil d’Etat¹⁹.

L’Arcom s’est d’ailleurs vu confier des pouvoirs renforcés²⁰ pour veiller à l’application du DSA en matière de transmission d’informations, de contrôle, d’injonctions et de saisine de l’autorité judiciaire.

La préservation de la sincérité du débat public, particulièrement à l’approche des échéances électorales à venir, dépendra de cette capacité collective à appliquer le cadre existant pour maîtriser les dérives informationnelles et à résister à la pression des Etats-Unis pour le déréguler.

À propos des auteurs

Benjamin Labyod est Responsable du Département des affaires juridiques du GIP Pix. Tiphaine Delacroix-Gouin est juriste au sein du GIP Pix. Constitué entre l’État, l’ANSSI, l’ANCT, le CNAM, le CNED et l’Université de Strasbourg (UOH), le GIP Pix a pour mission d’évaluer et de certifier les compétences numériques, tout en contribuant à l’émergence d’un standard de référence dans une logique de bien commun.

Notes et références

1. Prise de parole du chef de l’Etat, Emmanuel Macron, au lycée Gambetta d’Arras, le 19 novembre 2025.
2. Time, Andrew R. Chow et Billy Perrigo, « Google’s Veo 3 Can Make Deepfakes of Conflict, Riots, More », 03/05/2025.
3. Vert, Théo Mouraby, « Deepfake : une vidéo truquée utilise les progrès de l’intelligence artificielle pour décrédibiliser les opposants à l’A69 », 18/07/2025.
4. Rapport SGDSN / VIGINUM – Analyse du mode opératoire informationnel russe Storm-1516, mai 2025.
5. RSF porte plainte contre X (ex-Twitter) pour diffusion de fausses informations et usurpation d’identité.
6. Art. 226-4-1 du code pénal. Depuis, d’autres dispositions pénales, spécifiques, ont été introduites par la loi SREN, elles sont décrites plus loin.
7. Article 25 paragraphe 1 du DSA.
8. Article 40 paragraphe 12 du DSA.
9. Supervision of the designated very large online platforms and search engines under DSA.
10. Article 34, paragraphes 1 et 2, et article 35, paragraphe 1 du DSA.
11. Loi n° 2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique, dite « loi SREN ».
12. Article 226-8 du Code pénal.
13. Article 226-8-1 du Code pénal.
14. IA Act – règlement (UE) 2024/1689 établissant des règles harmonisées sur l’intelligence artificielle – article 50.
15. Code of Practice on marking and labelling of AI-generated content.
16. IA Act – Article 50 (§4) : “Deployers of an AI system that generates or manipulates image, audio or video content constituting a deep fake, shall disclose that the content has been artificially generated or manipulated (…).”
17. A notre connaissance au moment de la rédaction de notre article.
18. Décision Arcom du 11 décembre 2024.
19. CE, 17 octobre 2025, n° 501359.
20. Articles 9-1 et 9-2 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique issus de la loi SREN et leur décret d’application au sein du Décret n° 2024-1255 du 30 décembre 2024.

L’action en contrefaçon de logiciel bute souvent sur la démonstration du caractère protégeable du programme. La jurisprudence récente donne des pistes pour comprendre les attentes des tribunaux et identifier les principaux pièges à éviter. L’étude de ces décisions permet de comprendre les étapes nécessaires de la démonstration judiciaire, pour mettre toutes les chances de son côté. 

 

Le juriste confronté à une contrefaçon de logiciel éprouve un sentiment de perplexité lorsqu’il doit formaliser ses demandes et caractériser l’originalité du programme. Sauf à ce qu’il soit informaticien, geek ou concepteur lui-même, il est le plus souvent décontenancé dans cet exercice indispensable mais périlleux. Rappelons qu’il ne peut esquiver cette étape puisque la charge de la preuve incombe au demandeur en vertu de l’article 9 du code de procédure civile, et qu’il n’existe aucune présomption d’originalité¹. Il appartient donc au demandeur d’identifier clairement l’objet dont il revendique des droits, et de tenter d’établir que le programme revendiqué est bien éligible à la protection au regard des critères légaux. Le nombre important d’actions en contrefaçon de logiciels aboutissant à un débouté démontre que cet obstacle délicat n’est pas toujours franchi avec succès par les plaideurs. Essayons de tirer l’enseignement de ces échecs avec modestie. L’étude de la jurisprudence récente devrait permettre d’identifier les principaux pièges, de détecter les attentes des tribunaux afin de mettre toutes les chances de son côté pour franchir l’obstacle. Procédons par étape, pour comprendre ce qu’il faut – ou pas –démontrer.

 

Points clés à retenir sur l’originalité du logiciel 

Avant d’entrer dans le détail du raisonnement juridique, quelques repères permettent de saisir l’essence du débat autour de l’originalité des logiciels : 

• Identifier clairement le logiciel concerné, sa version et ses caractéristiques dès l’assignation. 

• Déterminer et exposer les éléments réellement protégeables, à l’exclusion des simples idées ou interfaces. 

• Comprendre que l’originalité se démontre par les choix créatifs et intellectuels du concepteur, et non par la finalité du programme. 

• Se garder de confondre description et démonstration, la preuve exigeant une mise en lumière du cheminement intellectuel. 

• Écarter les faux critères (nouveauté, investissement, expertise non judiciaire) qui n’ont pas de portée juridique. 

• Retenir que la force de la preuve repose sur la cohérence du raisonnement, et sur la capacité à montrer comment le logiciel porte l’empreinte personnelle de son auteur. 

 

 

I. Au programme : identifier et décrire le logiciel

1. Versions, éditions et éléments du programme 

Le demandeur doit être précis dans son acte introductif d’instance, et identifier précisément le logiciel pour lequel il revendique des droits. Alors qu’une marque ou un brevet sont identifiés par un numéro d’enregistrement, il n’existe pas d’équivalent en matière informatique, à savoir une référence harmonisée obligatoire qui constituerait la carte d’identité du logiciel. Celui-ci reste indentifiable par un numéro de dépôt lorsqu’il a fait l’objet d’un dépôt certifié, comme le numéro unique IDDN délivré par l’Agence de la protection des programmes. À défaut, sa référence commerciale, un numéro de série du fabricant, une marque, un millésime, le numéro d’édition d’une version permettent d’y pallier. Faute d’identification rigoureuse et d’énonciation des caractéristiques revendiquées, une demande en nullité de l’acte introductif d’instance fondée sur l’article 56 du code de procédure civile est à craindre puisque celui-ci impose que soient précisés les moyens en fait et en droit au soutien des demandes. Le défendeur pourrait alors alléguer qu’il est dans l’incapacité de se défendre utilement faute d’identification des droits opposés. C’est ainsi que par une ordonnance du 14 décembre 2022, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Nanterre² annula une assignation faute d’identification suffisante du programme par sa version. Dans le même sens, la cour d’appel de Versailles rappelle « [q]u’il appartient à celui qui sollicite la protection de son droit d’auteur d’identifier l’œuvre à protéger et les caractéristiques qui fondent son originalité, et ce dès l’assignation, et qu’en l’espèce l’assignation ne permet pas d’identifier les œuvres et versions des logiciels dont la protection est sollicitée, ni n’en décrit les caractéristiques qui auraient été reprises »³. Par ailleurs, selon la Cour de Cassation, les juges du fond ne peuvent relever d’office l’absence d’originalité d’une œuvre de l’esprit sans inviter les parties à présenter leurs observations, dans le respect du principe de la contradiction.⁴

 

2. Description des éléments protégeables  

Il appartient ensuite au praticien de déterminer et décrire avec rigueur les éléments argués de contrefaçon susceptibles de bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur. La protection du logiciel correspond à son programme. Peu importe sa finalité et sa destination⁵. Ainsi, sont compris : les logiciels de base, d’application, les progiciels, le code objet ainsi que le code source. Il convient dès lors de décrire avec précision les composantes du logiciel pouvant faire l’objet d’une protection, c’est-à-dire notamment : l’architecture technique et la composition éventuelle des modules, les combinaisons des composantes logicielles, ou encore les techniques de modélisation et de programmation employées. Le logiciel inachevé bénéficie de la protection de la directive⁶. La cour d’appel de Bordeaux a rappelé, dans un arrêt récent, que peut également être protégé un « travail d’ébauche de logiciel qui serait suffisamment avancé pour constituer une étape fonctionnelle du travail dès lors que celui-ci est en soi empreint d’originalité »⁷. Enfin, le matériel de conception préparatoire du logiciel visé dans l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle est également éligible à la protection. 

 

3. Sort des éléments exogènes

Certains éléments associés à la conception de solutions informatiques ne relèvent pas de cette protection spécifique. Il en est ainsi de l’interface graphique, du format de fichier, ou du manuel d’utilisation, qui sont considérés comme des créations périphériques ne constituant pas, en elles-mêmes, des expressions du logiciel. Elles sont protégeables par le droit commun du droit d’auteur si tant est qu’ils en respectent les conditions. Conformément au principe général du droit de la propriété intellectuelle, n‘est protégée que l’expression des idées et non les idées en tant que telles, qui demeurent de libre parcours. Ainsi, seule la formalisation de ces idées à travers une suite d’instructions dans le cadre d’un processus peut être protégeable, tandis que l’idée d’un programme appliqué à un domaine d’activité, comportant telle fonctionnalité selon tel langage, est partagé par la concurrence⁸.  

 

 

II. Démontrer objectivement la subjectivité : tout un programme

Une fois les éléments susceptibles de protection identifiés, se pose la question, plus délicate, de l’explicitation puis de la démonstration de l’originalité de chacun d’entre eux, condition indispensable à l’obtention de la protection au titre du droit d’auteur.  

1. De l’explicitation à la démonstration

Comme l’énonce le juge de la mise en état de Nanterre dans l’ordonnance précitée, qui constitue un bréviaire d’une remarquable pédagogie pour le demandeur : « L’originalité n’[est] pas un fait juridique qui se démontre, le cas échéant par présomption, mais une qualification juridique qui s’apprécie ».  Cette appréciation est successive au cours de la procédure. Au stade de l’assignation, elle doit être explicitée, c’est-à-dire qu’il appartient au demandeur de démontrer son existence sans aller jusqu’à lui imposer de caractériser sa pertinence. Selon la même décision : « expliciter n’est pas prouver mais rendre clair et précis ; l’exigence d’explicitation touche à la détermination de la demande et non à la preuve de sa recevabilité ou de son bien-fondé. » À charge pour le demandeur de déterminer la définition objective des éléments subjectifs qui la caractérise pour permettre un débat contradictoire à la fois pertinent et loyal. Cette obligation vise à éviter un ajustement opportuniste de l’assiette des droits par le demandeur en fonction des moyens de défense opposés. Ensuite, il faudra la démontrer dans les conclusions pour que le Tribunal procède à sa qualification. 

 

2. Les critères à démontrer 

Le critère de l’originalité⁹ a été consacré en 1986 dans l’arrêt d’Assemblée plénière Pachot, qui établit le critère de « l’effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante »¹⁰. La Cour de justice européenne est venue harmoniser cette notion, dans un arrêt de 2009 dit Infopaq. Elle a défini l’originalité d’une œuvre par la notion de « création intellectuelle propre à son auteur »¹¹. La difficulté pour les praticiens tient au fait que, malgré une jurisprudence abondante, les critères utilisés varient de « l’effort personnalisé », à « l’effort intellectuel individualisé », en passant par « l’effort créatif personnel » ou encore par « la marque d’un apport intellectuel du créateur ». La doctrine précise que le terme « effort » ne correspond pas à une appréciation de la valeur ou du mérite, mais se rapporte à l’existence d’une création de forme et à l’empreinte personnelle ¹². 

 

3. Décrire n’est pas démontrer

a. De la description technique à la démonstration créative 

Il appartient au demandeur de prouver l’existence d’un effort constituant un apport intellectuel. Il doit y avoir un véritable exercice de démonstration par le demandeur, et c’est cette étape qui, souvent, est à l’origine du refus de la protection. L’action sera jugée irrecevable si le demandeur ne parvient pas à prouver l’originalité¹³. La description du programme, démarche purement naturaliste, ne saurait valoir démonstration de son originalité.

b. L’insuffisance d’une simple énumération fonctionnelle 

La cour d’appel de Paris a ainsi considéré que le titulaire de droit ne doit pas se contenter « de décrire les fonctionnalités du programme […], le langage de programmation ou le format des fichiers utilisés dans le cadre de ce logiciel pour exploiter certaines de ses fonctions […], mais expose[r] les choix auxquels [il] a procédé dans l’écriture du code et dans la composition, les raisons des interactions des champs et des tables telles la nomenclature […], en développant des fonctions spécifiques »¹⁴. Le titulaire ne doit pas se « borne[r] à énoncer une liste des éléments qu’il considère créatifs, sans exposer quels sont les arbitrages qu’il a été amené à opérer entre les choix qui s’offraient à lui dans la conception du logiciel en cause ».

c. L’importance du cheminement intellectuel de l’auteur 

Au contraire, il doit montrer « le cheminement intellectuel qu’il a suivi et les options qu’il a prises parmi celles qui s’offraient à lui, de manière à placer la juridiction saisie en mesure de procéder à l’analyse in concreto qui lui incombe de la réalité de son effort créatif »¹⁵. En effet, il ne suffit pas de présenter les éléments constitutifs du logiciel ou d’énoncer des généralités pour y accéder. Il est nécessaire d’apporter une véritable démonstration du « caractère réellement arbitraire des choix opérés »¹⁶ ainsi qu’une « preuve d’une personnalisation de la structure du logiciel caractérisant une œuvre de l’esprit protégeable »¹⁷).

d. Les manifestations concrètes de l’originalité 

Ces choix personnalisés doivent se manifester dans l’écriture du code, dans son organisation, ainsi que dans les interactions entre les différents éléments, de manière à permettre au juge de constater que les interactions dépassent une simple logique fonctionnelle, contraignante ou automatique. La cour d’appel de Douai a considéré que « la preuve de l’originalité d’un logiciel, lequel se caractérise par sa structure “interne”, transparente pour l’utilisateur, composée de l’écriture même des instructions du programme source et son enchaînement en une architecture globale, ainsi que par sa structure “externe”, correspondant à l’interface utilisateur, à ses fonctionnalités et à ses aspects télévisuels, doit être démontrée in concreto par le demandeur »¹⁸.

e. L’appréciation globale des choix combinés

La même cour a pu retenir l’originalité du logiciel « dans sa composition, son architecture et son expression au regard des apports intellectuels et personnalisés qu’il comporte et matérialise qu’il est donc le résultat de choix créatifs et arbitraires »¹⁹. Si les moyens employés sont décrits de manière trop sommaire et ne permettent pas d’identifier de véritables choix créatifs, alors l’originalité ne sera pas retenue. La jurisprudence admet tout de même que chaque choix, pris isolément, n’a pas besoin d’être original. Ce qui compte, c’est que, si « ces choix pris individuellement peuvent ne pas être originaux, ils traduisent toutefois, ainsi combinés, des choix arbitraires et spécifiques »²⁰.  

f. La démonstration par les interactions et la combinaison 

La preuve de l’originalité se concrétise par les liens entre les éléments, plus que les éléments en eux-mêmes. La démonstration se matérialise par l’association et la combinaison, les interactions entre les éléments entre eux, comme par exemple le choix du langage avec un processeur spécifique, le choix d’une ergonomie avec une architecture, les interactions entre les champs et les tables (les raisons éventuelles de leur regroupement) et la nomenclature, le rôle de l’algorithme. L’exposition des choix d’écritures et de composition contribue à cette démonstration. L’explication peut s’effectuer étape par étape, en explicitant chacun des choix opérés et en veillant à démontrer que ces choix ne résultent pas uniquement de contraintes fonctionnelles, mais relèvent d’une véritable liberté de conception. 

 

 

III. « Erreur 404 » : les moyens théoriquement inopérants

Échouer dans sa démonstration, c’est soit ne pas assez expliquer, soit expliquer ce qui n’est pas utile. C’est cette deuxième option qui nous intéresse ici. 

1.  La comparaison concurrentielle et la nouveauté du programme

a. La tentation de la comparaison avec les logiciels existants 

Certaines décisions se réfèrent de façon inappropriée à la nouveauté du logiciel, en opérant une comparaison avec les programmes antérieurs. Ainsi, certains arrêts estiment que les choix opérés doivent être « différents de la pratique traditionnelle ou de ceux des concurrents »²¹. L’action a été rejetée faute d’« indication pertinente relative à l’apport créatif par rapport à l’état de la technique existante dans le domaine des logiciels d’informatisation des services d’archives »²², ce qui empêcherait l’appréciation de l’originalité du logiciel prétendument contrefait. 

b. La confusion entre nouveauté et originalité 

 Il a déjà été considéré que la démonstration ne repose pas sur la seule production des codes sources du logiciel concerné, mais résulte de « la comparaison avec les codes sources des autres logiciels déjà existant et assurant les mêmes finalités », selon un arrêt de la cour d’appel d’Aix–en–Provence²³. Ces références concurrentielles évoquant la nouveauté et l’activité inventive empruntent au droit des brevets. Celui-ci n’est pourtant pas applicable au droit d’auteur du logiciel.  

c. Le rejet jurisprudentiel du critère de nouveauté 

Dans un arrêt du 29 octobre 2024, la cour d’appel de Bordeaux a rappelé que « le logiciel n’a pas forcément à être nouveau mais sa conception doit procéder de choix arbitraires propres à l’auteur »²⁴. Dans sa décision, la cour va tout de même faire une comparaison avec les logiciels antérieurs en constatant que le logiciel dont la protection était revendiquée était « sans grande originalité, au contraire d’autres logiciels de comparaison »²⁵. À rebours de telles appréciations, réfutant le critère de la nouveauté et la comparaison avec l’état antérieur, la cour d’appel de Douai a énoncé, dans un arrêt du 8 février 2024, que « le caractère prétendument innovant ou nouveau du logiciel n’est pas en soi suffisant à caractériser la notion d’originalité »²⁶.

d. La nouveauté n’est pas suffisante pour caractériser l’originalité 

Dans le même sens, le tribunal judiciaire de Paris a exposé : « l’affirmation qu’il contient selon laquelle il n’existe pas d’autre programme d’imagerie automatique dans le monde est seulement relative à la nouveauté des fonctionnalités proposées, non à l’originalité revendiquée, notions distinctes l’une de l’autre »²⁷. Enfin, la cour d’appel de Paris a pu rappeler que « le critère de nouveauté était indifférent » pour caractériser l’originalité²⁸. S’il est tentant pour le praticien de faire un benchmark pour illustrer l’originalité, il doit donc garder à l’esprit que ce ne sera pas l’alpha et l’oméga de sa démonstration.  

2. L’investissement  

a. La tentation d’invoquer les moyens mobilisés 

Le demandeur peut être tenté d’invoquer les investissements humains et financiers pour la conception du programme. Ces éléments peuvent être prouvés par la production de factures, d’attestations, de fiches de paye, contrats de travail, bulletins de paie, lettres de missions, factures de prestations R&D, et tous documents comptables illustrant les dépenses intervenues dans le cadre de l’élaboration du logiciel.  

b. Un critère inopérant pour l’originalité 

Toutefois, ces éléments sont en principe inopérants pour démontrer l’originalité, contrairement au régime sui generis de la protection des bases de données, pour lequel l’investissement substantiel dans la constitution, la vérification ou la présentation de la base constitue un critère essentiel de protection²⁹. La jurisprudence a pu énoncer qu’était « inopérante l’argumentation […] relative aux moyens humains, financiers et de temps, nécessaires pour développer les logiciels, ces éléments, à les supposer établis, n’étant pas de nature à démontrer, à eux seuls, une quelconque originalité »³⁰.  

c. Une utilité limitée mais non négligeable 

Ainsi, bien que l’ampleur des investissements engagés ne puisse, à elle seule démontrer l’originalité du logiciel, elle n’est pour autant pas totalement dénuée d’intérêt. Ces éléments peuvent utilement être portés à la connaissance du juge, en particulier pour illustrer l’enjeu économique du litige, la réalité des efforts fournis ou encore l’existence d’un préjudice en cas de contrefaçon. Néanmoins, ces preuves ne doivent venir que conforter la démonstration fondée prioritairement sur l’originalité du logiciel. 

3. L’expertise non judiciaire

La dimension technique invite à la recherche d’un concours extérieur dans la figure de l’expert. Le caractère non contradictoire de cette expertise fragilise son utilisation. Le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 15 avril 2022 ³¹, n’a reconnu aucune force probante au rapport d’expertise produit. Elle considère que le rapport non contradictoire « ne lie aucunement le tribunal » mais également que l’appréciation de l’expert doit se faire sur « une question de fait requérant ses lumières » et non pas sur « une appréciation juridique qu’un expert n’a en principe pas à porter ». Pareillement, le juge a été amené, dans une autre affaire, à écarter une expertise non judiciaire pour des raisons méthodologiques car « les conclusions de l’expert, qui n’a pu se voir communiquer l’intégralité du code source, apparaissent d’une faible valeur probante », et qu’il y avait « un positionnement arbitraire du technicien afin de sélectionner [les éléments du code source] qu’il estimait pertinents »³². Il est alors tentant de privilégier l’expertise judiciaire. Toutefois, il est à craindre que le juge rejette une telle demande au motif qu’il ne lui appartient pas de suppléer la carence des parties dans la démonstration de la preuve. Ainsi, si l’expertise peut être sollicitée aux fins de caractériser une éventuelle contrefaçon, il paraît, en revanche, délicat de l’utiliser pour établir l’originalité de l’œuvre.  

 

 

À propos de l’auteur 

Gautier Kaufman est avocat au Barreau de Paris et spécialiste en droit de la propriété intellectuelle au sein du cabinet HLSK Avocats. 

La valeur d’une entreprise repose souvent en grande partie, voire essentiellement, sur ses actifs immatériels. Il est donc primordial de se préoccuper de la protection de ces derniers. 

En effet, valoriser et protéger ses actifs immatériels en mettant en place une véritable stratégie de gestion de ses droits de propriété intellectuelle permet :  

• d’anticiper et de réduire les risques juridiques en s’assurant de la liberté d’exploiter une création  
•  de se constituer un avantage compétitif, en alimentant des projets innovants en continu et en différenciant son offre, et de protéger cet avantage
• de générer des revenus, principalement en concédant des licences d’exploitation
• de renforcer le capital immatériel de l’entreprise afin notamment de lever des fonds plus facilement.  

 

Les points clés à retenir sur la protection des actifs immatériels

• La protection des actifs immatériels repose sur une stratégie structurée de propriété intellectuelle intégrant identification, sécurisation et valorisation.
• La liberté d’exploiter (freedom to operate) doit être vérifiée en amont afin d’éviter tout risque de contrefaçon.
• Un recensement exhaustif des actifs (internes et tiers) permet de sécuriser les droits et d’optimiser leur exploitation.
• Les contrats (licence, cession, partenariat, confidentialité) constituent le principal outil d’encadrement juridique des usages.
• La preuve des droits (dépôt, horodatage, traçabilité) est déterminante en cas de contentieux.
• Une stratégie active de valorisation (licences, levée de fonds, M&A) transforme les actifs immatériels en leviers économiques.

S’assurer de la liberté d’exploiter chaque création 

Avant toute chose, il convient de faire un tour d’horizon des créations présentes sur le marché et de vérifier si elles sont ou non protégées par des droits de propriété intellectuelle.  

L’intérêt est double. Analyser les créations qui existent déjà sur le marché permet évidemment de ne pas investir des sommes importantes en recherche et développement pour une solution qu’un concurrent a créée et exploite déjà.  

Mais cela permet surtout d’éviter de commettre des actes de contrefaçon. En effet, si jamais la solution d’un concurrent est elle-même protégée par des droits de propriété intellectuelle, il faudra s’assurer de respecter ces droits.  

Remarque : concernant les logiciels, il faut notamment se méfier des termes « open source » qui, s’ils sous-entendent la gratuité, ne signifient pas pour autant « libre de droits». Il y a généralement des conditions d’utilisation, qui peuvent être contraignantes. Il peut également y avoir un risque de contamination du code. 

 

Evaluer l’ensemble des créations utilisées 

Avant de définir une stratégie de protection, il est nécessaire d’établir une cartographie précise des actifs immatériels utilisés par l’entreprise, en distinguant leur origine, leur régime juridique et les conditions de leur exploitation.

Recensement des actifs immatériels internes et externes 

L’entreprise doit commencer par recenser toutes les créations qu’elle utilise : celles dont les droits sont détenus par l’entreprise elle-même et celles dont les droits sont détenus par des tiers. 

Concernant les créations détenues par l’entreprise, l’objectif est de s’assurer que l’ensemble des démarches nécessaires pour protéger chaque actif ont bien été entreprises. L’objectif est également pour l’entreprise de contrôler que ses différents partenaires commerciaux et concurrents respectent ses droits de propriété intellectuelle.  

Il faut à ce stade bien distinguer tous les éléments qui composent chaque actif car il arrive que différents droits de propriété intellectuelle s’appliquent. En effet, à chaque élément peut correspondre un moyen de protection particulier, avec des règles propres (de formalités, de durée de protection…).  

Les trois points importants sont donc : vérifier que les éventuelles formalités nécessaires à la protection ont été respectées, s’assurer que l’entreprise a un moyen de preuve solide de ses droits, faire respecter ses droits par les tiers.  

 Concernant les créations détenues par des tiers, le but est premièrement d’identifier les créations sous-utilisées par l’entreprise. L’entreprise pourra alors soit changer sa manière d’utiliser ces créations, afin de les rendre plus rentables, soit cesser totalement de les utiliser, afin d’économiser les coûts liés à cette utilisation. 

En dehors du cas particulier des créations sous-utilisées, le but est de connaitre et respecter les contrats qui encadrent l’exploitation des créations détenues par des tiers.  

Analyse approfondie des contrats encadrant les créations 

Après avoir recensé toutes les créations utilisées par l’entreprise, on passe à leur analyse. Pour ce faire, il faut se pencher sur les contrats qui les concernent : contrats de partenariat, de confidentialité, de licence (licences accordées à des tiers, licences concédées par des tiers, licences croisées), de cession de droits, d’entiercement… 

Une attention toute particulière doit être apportée aux contrats de licence afin d’en connaître les contours : les conditions et les limites d’exploitation de la création, l’existence d’une exclusivité, la durée de l’engagement, les conditions de modification ou d’adaptation, etc. Dans certains cas, il sera opportun de renégocier un contrat de licence afin d’éviter certains risques.  

Ce recensement et cette analyse permettent de savoir quels éléments précisément sont protégés par des droits de propriété intellectuelle, si les démarches pour que cette protection soit efficace ont été entreprises, qui précisément détient quels droits, depuis quand, jusqu’à quand…etc.  

Suite à ce travail d’analyse, il faut répondre à deux questions : quel serait le coût de remplacement de chaque actif en cas de perte ? Quelles sont les recettes auxquelles chaque actif contribue ? 

Tout ce travail permet d’avoir une connaissance complète des actifs immatériels utilisés par l’entreprise, qu’ils soient ou non protégés par des droits de propriété intellectuelle, et qu’ils soient détenus par l’entreprise ou par un tiers.  

 

Protéger et valoriser ses créations 

Une fois les actifs immatériels identifiés et sécurisés, leur gestion doit s’inscrire dans une démarche structurée visant à organiser leur exploitation, leur défense et leur valorisation économique.

La gestion stratégique des droits de propriété intellectuelle 

De manière générale, assurer une bonne gestion de ses droits de propriété intellectuelle sert d’outils de dissuasion vis-à-vis des concurrents. En effet, les concurrents vont forcément prendre plus de précautions avec une création protégée par des droits de propriété intellectuelle afin d’éviter de s’exposer à un éventuel litige.  

Il s’agit également d’un outil de communication vis-à-vis des partenaires commerciaux et des clients. Détenir des droits de propriété intellectuelle renforce l’image de sérieux et de fiabilité de l’entreprise.  

Par ailleurs, cela permet de renforcer le capital immatériel de l’entreprise. Dans la cadre d’une levée de fonds, d’une fusion acquisition, etc. les actifs protégés par des droits de propriété intellectuelle sont essentiels et peuvent s’avérer être un réel atout.   

La mise en place d’une stratégie de protection et de valorisation des actifs consiste premièrement à lutter contre les éventuels actes de contrefaçon des tiers. Les droits de propriété intellectuelle créent une situation de monopole, il est nécessaire de s’assurer que celle-ci est respectée.  

Cela consiste également à constater si l’utilisation de la création, en interne mais aussi par des tiers, est optimale. Notamment, la concession de licences peut être une stratégie d’exploitation très intéressante, à condition de prévoir des limites et une contrepartie suffisantes.  

Bonnes pratiques pour protéger et valoriser ses actifs immatériels

Plusieurs bonnes pratiques doivent être suivies. Il faut certes mettre en place une stratégie d’exploitation de ses créations, mais celle-ci doit forcément être accompagnée d’une stratégie de défense de ses droits.  

De plus, il peut être utile de se doter d’outils de gestion des droits de propriété intellectuelle (particulièrement pour les cas complexes comme les actifs qui se composent de plusieurs éléments protégés par des droits de propriété intellectuelle différents ou les actifs avec cotitularité de droits).  

Enfin, il est recommandé de systématiser le recours au contrat. Les contrats sont de véritables instruments de sécurisation des échanges, qui sont souvent nécessaires en matière de propriété intellectuelle (quand ils ne sont pas tout simplement obligatoires).

 

Propriété intellectuelle : structurer la protection des actifs immatériels

Les actifs immatériels représentent un véritable atout pour l’entreprise. A ce titre, il est primordial de les évaluer soigneusement, puis de mettre en place une stratégie de valorisation et de protection de ces actifs appropriée et efficace.  

Il n’est pas forcément évident de faire la différence entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale. Il s’agit pourtant bien de deux actions parfaitement distinctes. Mais alors, quels actes sont concernés ? Qui peut agir ? Quelles preuves peuvent être apportées ? Et enfin quelles sanctions peuvent être prononcées ?

Les points clés à retenir sur l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale

• L’action en contrefaçon sanctionne l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle (droit d’auteur, marque, brevet), tandis que la concurrence déloyale relève du droit commun de la responsabilité civile.
• La contrefaçon suppose l’existence d’un droit privatif en vigueur, alors que la concurrence déloyale peut être invoquée sans droit exclusif, dès lors qu’un comportement fautif est établi.
• Les pratiques de concurrence déloyale recouvrent principalement la confusion, le parasitisme, le dénigrement et la désorganisation.
• Les deux actions peuvent être cumulées dans une même procédure, sous réserve de caractériser des faits distincts et des préjudices autonomes.
• La preuve est libre mais doit être obtenue de manière loyale ; des outils comme le constat d’huissier ou le constat en ligne permettent de sécuriser la démonstration des faits.
• L’action en contrefaçon peut entraîner, en plus des dommages et intérêts, des sanctions pénales, contrairement à la concurrence déloyale.

La distinction entre les notions de contrefaçon et de concurrence déloyale

• La contrefaçon désigne uniquement l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle. On parle de contrefaçon lorsqu’un tiers exploite un droit de propriété intellectuelle sans autorisation du titulaire de ce droit.

Ainsi, la reproduction, l’utilisation ou l’imitation d’une création protégée par un droit de propriété intellectuelle, sans l’autorisation du titulaire de ce droit, sont des actes de contrefaçon. La détention, la vente ou l’importation de produits contrefaits sont quant à elles assimilées à des actes de contrefaçon.

• La concurrence déloyale vise de façon plus générale l’ensemble des procédés déloyaux utilisés pour détourner la clientèle d’un concurrent. Il n’y a pas d’atteinte portée à un monopole d’exploitation.

On regroupe habituellement les pratiques de concurrence déloyale en quatre catégories :

• La confusion

La confusion désigne les manœuvres d’un opérateur économique qui cherche à acquérir la notoriété d’un concurrent en s’appropriant ou en imitant les signes distinctifs de ce concurrent, de ses produits ou de ses services afin de rallier sa clientèle. On parle de confusion s’il y a dans l’esprit du public une assimilation erronée des deux entités.

• Le parasitisme

Le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un concurrent en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, et ce indépendamment de tout risque de confusion.

• Le dénigrement

Le dénigrement renvoie à toute affirmation malveillante qui est dirigée publiquement contre un concurrent à l’égard de ses produits, de ses services ou de sa société elle-même. Pour qu’il y ait dénigrement, il faut impérativement que l’affirmation soit péjorative et publique. De plus, il faut que le concurrent visé soit identifiable.

En revanche, il n’est pas nécessaire que le concurrent visé soit un concurrent direct agissant dans le même secteur d’activité que l’auteur des propos.

• La désorganisation

La désorganisation désigne les actions d’un opérateur économique qui bouleverse l’organisation d’un concurrent ou d’un marché économique sur lequel il opère.
Cela peut par exemple consister à déstabiliser un concurrent en débauchant massivement ses salariés.

 

L’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon ne sont pas ouvertes exactement aux mêmes personnes et ne réparent pas le même préjudice.

L’action en contrefaçon repose sur un fondement spécifique lié à l’atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle. L’action en concurrence déloyale, elle, repose sur le droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

• L’action en contrefaçon est une action attitrée. Cela signifie qu’il ne suffit pas d’avoir un intérêt à agir, il faut avoir une qualité particulière. En l’occurrence, être le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle (sauf cas particulier du licencié).

En outre, il faut bien entendu que le droit de propriété intellectuelle soit en vigueur au moment de l’atteinte.

• L’action en concurrence déloyale est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime à agir. Il faut démontrer l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre cette faute et ce dommage (même en l’absence de relation contractuelle entre l’auteur des actes déloyaux et son concurrent).

L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale sont souvent invoquées simultanément au cours d’une même instance. Si le juge reconnait des faits distincts, alors il sera possible d’obtenir une condamnation sur chacun de ces deux fondements.

Il est par ailleurs possible que le juge rejette la qualification de contrefaçon mais condamne l’auteur de l’atteinte au titre de la concurrence déloyale.

En revanche, l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne peuvent en aucun cas aboutir à réparer deux fois le même préjudice.

 

Les moyens de preuve

La mise en œuvre de l’action repose sur la capacité des parties à démontrer les faits allégués à l’aide d’éléments probants recevables.

La liberté de la preuve et son encadrement

La preuve des actes de contrefaçon et des pratiques de concurrence déloyale peut être apportée par tous moyens. La charge de la preuve incombe au demandeur. Et le juge ne peut évidemment pas statuer sur les faits qui ne sont pas invoqués par les parties.

La preuve sera souvent un document écrit sur support électronique ou papier. Mais il peut aussi s’agir de captures d’écran, d’enregistrements sonores, d’attestations de témoins, de rapports d’experts…

La nature de la preuve n’importe pas, en revanche toute preuve doit avoir été recueillie de manière loyale. Une preuve ne doit pas avoir été obtenue par la fraude, la violence ou le vol. A titre d’exemple, les enregistrements audio ou vidéo sans consentement ne sont pas considérés comme des preuves loyales.

En pratique, il est très commun de recourir au constat d’huissier. Les huissiers de justice peuvent être commis par justice ou à la requête de particuliers pour effectuer des constatations. Ces constatations doivent être purement matérielles, ce qui signifie que l’huissier n’a pas à donner un quelconque avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.

Aussi, il est régulièrement nécessaire d’effectuer des constats en ligne. L’APP propose à cet effet une solution de constat en ligne automatique qui permet de constituer une preuve numérique fiable, sécurisée et horodatée. Cette solution a une valeur probante élevée et conforme à la norme NF Z67-147. Elle offre la possibilité d’effectuer ses propres constats en ligne de manière autonome en se connectant à distance sur une plateforme sécurisée et en accédant à un navigateur internet dédié.

La saisie-contrefaçon : un outil probatoire spécifique

Enfin, il existe une procédure spécifiquement dédiée à l’obtention de preuves d’actes de contrefaçon : la saisie-contrefaçon.

La saisie-contrefaçon se fait sur requête (c’est-à-dire qu’il n’y a pas de contradictoire).

Cette procédure a une finalité de preuve mais aussi de saisie des stocks. Ce n’est cependant pas une mesure d’interdiction. Par conséquent, le défendeur qui subit une saisie-contrefaçon peut parfaitement poursuivre son activité (sauf s’il y a en parallèle une mesure d’interdiction provisoire).

Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut faire procéder en tout lieu et par tous huissiers :

– soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, du logiciel prétendument contrefaisant (ainsi que de tout document s’y rapportant),

– soit à la saisie réelle du logiciel prétendument contrefaisant (ainsi que de tout document s’y rapportant).

En général, le demandeur doit garantir qu’il pourra assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est par la suite jugée non fondée ou la saisie annulée.

Enfin, le demandeur a l’obligation de se pourvoir au fond ou de déposer une plainte devant le procureur de la République suite à la saisie-contrefaçon (et ce dans un délai fixé par voie réglementaire). A défaut de quoi, l’intégralité de la saisie, y compris la description, peut être annulée sur simple demande du saisi.

 

Les peines encourues

Dans le cadre de l’action en contrefaçon comme dans celui de l’action en concurrence déloyale, le juge peut octroyer à la victime des dommages et intérêts. Il fixe le montant en fonction du préjudice subi.

Le juge peut également ordonner la cessation des pratiques déloyales et/ou des actes de contrefaçon.

Par ailleurs, l’action en contrefaçon peut aussi entrainer des sanctions pénales. L’auteur d’actes de contrefaçon risque jusqu’à trois ans de prison et 300 000 € d’amende. Ces sanctions augmentent en cas de circonstances aggravantes (par exemple : délit en bande organisée, récidive…).

Enfin, le juge peut aussi ordonner des peines comme la confiscation voire la destruction des produits saisis, la publication du jugement, l’interdiction d’exercer une activité commerciale pendant un certain temps ou même la fermeture de l’établissement.

À propos de l’auteure

Garance Gonnet Prince est juriste en propriété intellectuelle au sein de l’Agence pour la Protection des Programmes (APP).

La protection juridique des logiciels et notamment de leurs droits de propriété intellectuelle est un domaine du droit bien spécifique qui est parfois victime d’idées préconçues inexactes. Ces dernières peuvent entraîner des conséquences fâcheuses même si l’entreprise est de bonne foi. C’est pourquoi il est essentiel pour les juristes d’entreprise ainsi que pour les avocats d’affaires de maitriser ce pan de la propriété intellectuelle. Aujourd’hui, les logiciels sont des outils incontournables pour les entreprises. Leur utilisation doit être parfaitement encadrée pour éviter des déboires juridiques aux conséquences financières plus ou moins importantes. En effet, un contentieux peut durer longtemps et coûter cher aux entreprises concernées comme le montre la condamnation prononcée par le tribunal judiciaire de Marseille le 23 septembre 2021. Ce contentieux opposant deux éditeurs de logiciels pour contrefaçon de propriété intellectuelle a duré plus de dix ans et le perdant a été condamné à payer 3 millions d’Euros de dommages et intérêts^[1] .

Dans cet article, nous allons réfuter 5 idées fausses sur la protection juridique des logiciels qui sont pourtant largement reprises par certains professionnels, notamment des juristes d’entreprise ou des avocats.

 

Les points clés à retenir sur la protection juridique des logiciels

• Le droit d’auteur protège l’expression du logiciel (code source, code objet, documentation), mais pas les fonctionnalités en tant que telles.
• La protection peut s’étendre en amont du code, notamment au cahier des charges dès lors qu’il traduit un apport intellectuel.
• La preuve de l’originalité repose sur la démonstration de choix techniques et d’un effort personnalisé, conformément à la jurisprudence (notamment Cass. ass. plén., 7 mars 1986, arrêt Pachot).
• Les logiciels open source restent protégés par le droit d’auteur et leur utilisation est encadrée par des licences qu’il convient d’analyser précisément.
• La titularité des droits ne se présume pas : elle doit être organisée contractuellement, sauf cas spécifiques (salariés, stagiaires – art. L.113-9 et L.113-9-1 CPI).
• La constitution de preuves d’antériorité et de contenu (notamment via un dépôt auprès d’un tiers de confiance comme l’APP) est déterminante pour sécuriser et défendre ses droits.

1. Les fonctionnalités de logiciels sont protégées par le droit d’auteur

Un logiciel est un ensemble de programmes informatiques permettant à un système informatique ou un ordinateur de réaliser des tâches spécifiques appelées fonctionnalités. Il est composé d’un code source, d’un code objet, d’une ou plusieurs bases de données ainsi que d’une documentation.

Le code source correspond aux instructions rédigées en langage informatique compréhensible par l’homme. Le code objet est obtenu par compilation du code source afin de le rendre lisible pour les machines. On parle aussi de codes exécutables ou de code binaire. Ce sont ces deux éléments qui sont couverts par le droit d’auteur (ainsi que la documentation associée si elle est assez détaillée) comme le rappelle à plusieurs reprises la Cour de justice de l’Union européenne[2].

Les bases de données font l’objet d’une protection spécifique avec le droit sui generis du producteur de bases de données.

En ce qui concerne les fonctionnalités, le droit d’auteur est régi par un principe fondamental : les idées sont de libre parcours. En matière de logiciel, les fonctionnalités sont considérées comme des idées. Elles ne sont donc pas protégeables en tant que telles. C’est leur matérialisation sous la forme d’un code source qui va pouvoir être protégée par le droit d’auteur.

Par exemple, le fait d’intégrer dans un logiciel de facturation une fonctionnalité permettant d’effectuer automatiquement les relances en cas d’impayés sous 90 jours n’est pas protégeable. En revanche, l’écriture des lignes de code permettant d’aboutir à ce résultat peut être protégée par le droit d’auteur.

 

2. Seul le code source est protégé par le droit d’auteur

Il est également important de savoir que la protection juridique des logiciels par le droit d’auteur commence même avant l’écriture du code source. En effet, le développement d’un logiciel, à savoir l’écriture des lignes de codes sources, est précédé de l’élaboration d’un cahier des charges précisant les différentes fonctionnalités auxquelles doit répondre le programme, l’organisation de l’interface, les données collectées… Dès lors que ce cahier des charges est suffisamment détaillé et retranscrit l’apport intellectuel du ou des développeurs dans la mise en œuvre des solutions choisies pour aboutir aux fonctionnalités recherchées, on quitte le domaine des idées pour la qualification d’œuvre de l’esprit.

A savoir : seul un magistrat peut décider à quel instant ce cahier des charges est suffisamment détaillé pour quitter la qualification d’idée ou de concept au profit de celle d’œuvre. C’est un point important à prendre en compte lorsqu’on doit prouver la contrefaçon d’un logiciel. Être en mesure de produire un cahier des charges détaillé devant un juge permet d’appuyer son argumentation relative à l’originalité du logiciel, de démontrer l’antériorité de sa mise en œuvre et de mettre en avant les similitudes entre les deux programmes.  Il est ainsi fortement recommandé de déposer l’ensemble de ces éléments (codes sources et documentations) chez un tiers de confiance comme l’APP pour se pré-construire des preuves d’antériorité irréfutables et reconnues par les tribunaux.

En plus du code source, du code objet et du cahier des charges, d’autres éléments du logiciel peuvent être protégés par le droit d’auteur. Il s’agit notamment des bases de données, des interfaces graphiques, des polices de caractère, des interfaces mobile, des bibliothèques de données.

 

3. Il est impossible de prouver l’originalité d’un logiciel

La protection accordée par le droit d’auteur est conditionnée par la preuve de l’originalité de la création concernée, en l’espèce du logiciel. Bien que cette condition n’apparaisse pas explicitement au sein du code de la propriété intellectuelle, elle est aujourd’hui reconnue par l’ensemble de la jurisprudence[3]. L’originalité s’apprécie au regard de l’empreinte de la personnalité de l’auteur.

Autant ce critère est facilement identifiable lorsqu’on examine une œuvre dite classique telle qu’une peinture ou une musique, autant apporter la preuve de l’empreinte de la personnalité du ou des développeurs dans l’écriture du code source apparait plus complexe.

Ainsi, l’application du droit d’auteur à des créations techniques telles que le logiciel a conduit la jurisprudence à adapter la définition de l’originalité à ces dernières. En matière de logiciel, elle a été définie par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans l’arrêt Pachot du 7 mars 1986, comme l’apport intellectuel fourni par son auteur qui se caractérise par « un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante »[4].

Concrètement, cela signifie que pour être protégé par le droit d’auteur, le développement d’un logiciel ne doit pas découler de l’application machinale d’un savoir-faire technique mais traduire les choix opérés par le développeur. Un code source est une sorte de partition. Deux développeurs n’auront pas forcément la même manière d’aborder un problème technique, de rédiger le code source, de mettre en œuvre telle solution et non une autre.

Apporter la preuve de cet apport intellectuel peut se révéler complexe lors d’un litige. En effet, il ne faut pas oublier qu’un des points essentiels lors d’une action en contrefaçon est de prouver, au préalable, le caractère protégeable de la création par le droit d’auteur. En tant qu’avocat ou juriste, vous devez anticiper ce point lors du dépôt du logiciel auprès de l’APP en intégrant dans les fichiers déposés des éléments attestant que les choix techniques opérés vont au-delà d’un simple savoir-faire.

Mais complexe ne veut pas dire impossible. L’étude de la jurisprudence permet d’avoir une idée assez précise des attentes des juges en la matière. Ainsi, la simple déclaration dans un contrat de développement du caractère original d’un logiciel ne suffit pas[5]. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 17 octobre 2012, que seuls « les choix opérés [pouvaient témoigner] d’un apport intellectuel propre et d’un effort personnalisé de celui qui [a] élaboré le logiciel litigieux » et étaient « de nature à lui conférer le caractère d’une œuvre originale protégée »[6].

L’Agence pour la Protection des Programmes a publié un guide des bonnes pratiques à adopter pour anticiper la preuve de l’originalité des droits et ainsi permettre à une entreprise de faire prévaloir ses droits en cas d’utilisation litigieuse de son logiciel. Vous le retrouverez ici : https://www.app.asso.fr/centre-information/publications/prouver-loriginalite-dun-logiciel

 

4. Un logiciel en open source n’est pas protégé par le droit d’auteur

Un logiciel open source est un programme distribué sous une licence qui accorde des droits assez larges aux utilisateurs, notamment celui de modifier ou de diffuser le code source. On parle de licence libre. Mais cet adjectif conduit à une mauvaise interprétation des droits conférés. Un logiciel diffusé sous licence libre ou en open source n’est pas libre de droits. Il ne tombe pas dans le domaine public et reste soumis au droit d’auteur.

Le non-respect des termes d’une licence open source engage la responsabilité de l’utilisateur. On estime que plus de 90 % des logiciels développés intègrent des modules open source[7]. Il est essentiel pour le service juridique de bien identifier et d’analyser les différentes licences qui s’appliquent aux éléments intégrés dans le développement pour sécuriser l’utilisation, voire l’exploitation du logiciel ainsi développé.

En effet, l’intégration de certains composants open source peut conduire à une impossibilité d’exploiter le programme final en raison d’une incompatibilité des licences dites libres entre elles, des restrictions relatives à la commercialisation, de l’obligation de diffuser le code source, etc.

Ces questions ne concernent pas uniquement les entreprises qui développent leur propre solution informatique mais aussi celle qui vont commander auprès d’un prestataire un logiciel spécifique ou qui vont acquérir une société qui dispose de ses propres outils logiciels.

Tous les enjeux relatifs aux questions de responsabilité et de licences open source sont détaillés dans un livre blanc publié par l’APP et disponible ici : https://www.app.asso.fr/centre-information/publications/responsabilite-et-licences-libres

 

5. Les droits d’auteur sur un logiciel spécifique appartiennent au commanditaire

La titularité des droits d’auteur est une question essentielle pour une exploitation pérenne et sécurisée d’un logiciel. Le fait de commander un logiciel spécifique auprès d’un prestataire ne fait pas automatiquement du donneur d’ordre le titulaire des droits. Un contrat de cession de droits doit être annexé au contrat de développement, ou a minima, une clause de cession de droits doit être présente au sein de ce dernier.

Se pose également la question de la titularité des droits lorsque le logiciel est créé par un salarié. Dans ce cas, l’article L.113-9 du code de la propriété intellectuelle met en place une dévolution automatique des droits dès lors que le ou les salariés ont agi « dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur ». L’ordonnance du 15 décembre 2021 a introduit un nouvel article L.113-9-1 au sein du code de la propriété intellectuelle qui étend cette dévolution automatique des droits aux logiciels développés par un stagiaire.

N’hésitez pas à consulter également le guide pratique de l’APP relatif à la preuve de la titularité des droits que vous trouverez ici : https://www.app.asso.fr/centre-information/publications/prouver-la-titularite-des-droits-dauteur.

 

En savoir plus sur l’Agence pour la Protection des Programmes (APP)

L’APP est un tiers de confiance avec 40 ans d’expérience dans la protection des logiciels. Sur sa plateforme en ligne, elle permet aux éditeurs de logiciels de déposer leurs créations et de gérer leur portefeuille de dépôts en toute sécurité. Le certificat de dépôt généré par l’APP est reconnu en France et dans les 181 pays signataires de la Convention de Berne.

 

 

 

[1] TJ Marseille, 23 sepetmebre 2021, https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-jugement-du-23-septembre-2021/

[2] CJUE, 22 décembre 2010, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/ALL/?uri=CELEX:62009CJ0393; CJUE, 2 mai 2012, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62010CJ0406

[3] L’exigence d’originalité apparait à l’article L.112-4 relatif à la protection des titres d’œuvres. Par la suite, la jurisprudence l’a étendue à l’ensemble des œuvres de l’esprit.

[4] AP, 7 mars 1986, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007016934/

[5] CA Paris, 24 mars 2015, https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-chambre-1-arret-du-24-mars-2015/

[6] Cass. Civ. 1ère, 17 octobre 2012, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026516632/

[7] https://www.helpnetsecurity.com/2020/05/14/open-source-components-security/

La vie d’une œuvre numérique est souvent marquée par des événements susceptibles d’affecter la titularité des droits d’auteur, soit par des actes impactant directement l’œuvre (tels qu’une cession), soit par des actes affectant le titulaire des droits (notamment la création d’une société, une fusion-absorption, une liquidation ou la cession de la société).

Dans de telles situations, l’Agence pour la Protection des Programmes (APP) met à disposition un service de « transfert de droits ». Ce service permet de transférer un ou plusieurs dépôts vers un nouveau membre ou un membre déjà existant.

Il est d’une grande importance, puisqu’il permet de mettre à jour la titularité des droits déclarée et de garantir ainsi la préservation de la date certaine du dépôt. Il permet également d’acter une cession de droits lorsque le transfert du dépôt est prévu dans le cadre d’un contrat.

Afin d’assurer la traçabilité des transferts, l’APP a établi une procédure précise à suivre. Le demandeur doit remplir un formulaire fournissant les informations relatives au cédant (ancien titulaire des droits) et au cessionnaire (nouveau titulaire des droits). Il sera également requis de fournir un justificatif de transfert, servant de preuve de la modification de la titularité des droits.

Le coût de ce service est fixé à 360 € HT par tranche de cinq (5) œuvres. Il est précisé que, par « cinq œuvres », l’on entend cinq (5) filières de dépôts. Seuls les dépôts initiaux sont pris en compte ; les mises à jour sont automatiquement transférées avec le dépôt initial auquel elles sont rattachées.

Il est également possible que des clauses d’accès ou des contrats d’entiercement soient attachés aux œuvres transférées. Dans ce cas, les clauses d’accès seront automatiquement transférées sans frais supplémentaires (sauf demande contraire expresse). En revanche, les contrats d’entiercement nécessiteront un avenant au contrat, ce qui pourra engendrer des coûts additionnels.

Afin de bien comprendre l’importance et les implications d’un transfert de droits, il convient d’examiner certains cas classiques de transfert.

 

Les points clés à retenir sur le transfert de droits d’auteur

• Le transfert de droits permet de mettre à jour la titularité des dépôts tout en conservant la date certaine, élément central en matière de preuve.
• Il intervient dans plusieurs situations : cession de droits, création de société, fusion-absorption ou réorganisation juridique.
• La procédure APP repose sur un formulaire dédié et la fourniture d’un justificatif juridique (contrat de cession, traité d’apport, accord de fusion…).
• Le transfert n’altère pas la date initiale du dépôt, mais donne lieu à un nouveau certificat mentionnant le titulaire actualisé.
• Les éléments associés aux dépôts (clauses d’accès, entiercement) peuvent nécessiter des adaptations contractuelles spécifiques.
• Une gestion rigoureuse de la titularité des droits constitue un enjeu structurant, notamment en cas de levée de fonds ou d’opérations de M&A.

La cession des droits

La cession de droits est le cas le plus simple et le plus courant. Il s’agit de l’action par laquelle l’auteur d’une œuvre numérique cède ses droits à une autre personne physique ou morale. Le dépôt effectué au préalable permet d’identifier clairement l’œuvre cédée, à l’aide du nom et du numéro IDDN, dans le contrat de cession. Il est également possible de prévoir directement le transfert de droits dans le contrat de cession.

Dans ce cas, l’une des parties (le cédant ou le cessionnaire) contacte l’APP et reçoit la procédure à suivre ainsi que le formulaire à remplir. Si le cessionnaire n’est pas membre de l’APP, il doit obligatoirement s’inscrire et activer son espace membre avant de soumettre le formulaire dûment complété, accompagné du justificatif (contrat de cession). Après règlement du devis, la procédure sera finalisée.

Le nouveau titulaire des droits sera inscrit sur le certificat de dépôt, et la date de dépôt ne sera pas modifiée, tandis que la date d’émission du certificat correspondra à celle du transfert.

Le cédant pourra alors demander la résiliation de son compte s’il n’a plus l’intention de réaliser de nouveaux dépôts.

 

La création de société 

La création d’une société par un auteur, initialement personne physique, constitue un cas fréquent de transfert de droits. En effet, un auteur ayant développé un logiciel et effectué un dépôt auprès de l’APP, choisit parfois de créer une société et d’y apporter les droits relatifs au logiciel.

Il est important de noter qu’il n’est pas obligatoire d’apporter les droits sur l’œuvre lors de la création de la société ; l’auteur peut décider de conserver la titularité des droits. Toutefois, ce choix peut poser des difficultés, notamment en cas de levée de fonds, les investisseurs pouvant être réticents à investir dans une société dont l’actif principal (le logiciel) est détenu personnellement par le président de la société. Il est donc recommandé d’apporter les droits lors de la création de la société.

La procédure de transfert reste identique à celle de la cession de droits. Le justificatif requis sera le traité d’apport, et la société sera inscrite sur le ou les certificats de dépôt.

 

La fusion-absorption

Dans le cas d’une fusion-absorption, le transfert de droits est également nécessaire. L’APP identifie ses membres personnes morales par leur numéro SIREN, ce qui rend impossible toute modification d’un compte existant. Afin de récupérer les dépôts et de mettre à jour les informations, il est indispensable de suivre les étapes déjà évoquées.

Il convient d’inscrire la société absorbante, puis de remplir le formulaire de transfert. En tant que justificatif, l’APP demande l’accord de fusion anonymisé ou, alternativement, un document officiel précisant le transfert universel de patrimoine (TUP). Toutefois, l’accord de fusion constitue le justificatif le plus approprié.

Tous les documents et justificatifs fournis sont traités de manière confidentielle et utilisés exclusivement dans le cadre de la procédure de transfert de droits.

 

Contact et informations complémentaires

En conclusion, quel que soit la situation, le transfert de droits vous permet de maintenir à jour votre dépôt probatoire en gardant un suivi des titulaires de droits précédents et sans perdre la date certaine.

Ce service vous permet de transférer le dépôt d’un compte à un autre, modifier des cotitularités, corriger une erreur de titulaire de droits lors du dépôt.

Pour toute information supplémentaire concernant le transfert de droits, nous vous invitons à contacter l’APP à l’adresse suivante : app@app.asso.fr ou à utiliser le formulaire disponible sur le site de l’APP : https://www.app.asso.fr/transfert-de-droit.

La protection de leurs droits de propriété intellectuelle est au cœur des préoccupations des entreprises. Le brevet apparait souvent comme le parfait outil pour protéger et valoriser ses créations. Le monopole d’exploitation qu’il confère permet au titulaire de droits de rentabiliser ses investissements tout en lui assurant un avantage compétitif sur ses concurrents. Le brevet permet en effet d’interdire toute utilisation, fabrication, importation, etc. de son invention sans son autorisation, et ce pour une durée maximale de 20 ans. C’est un élément de l’actif immatériel de l’entreprise, qui peut être valorisé et transmis.

 

Les points clés à retenir

• Un code source ne peut pas être breveté en Europe : il est protégé par le droit d’auteur.
• Seules certaines fonctionnalités techniques mises en œuvre par logiciel peuvent relever du brevet.
• Pour être brevetable, une invention logicielle doit produire un effet technique et résoudre un problème technique de manière nouvelle et non évidente.
• Un logiciel doit remplir quatre conditions : caractère brevetable, application industrielle, nouveauté et activité inventive.
• La divulgation d’une invention avant le dépôt peut compromettre sa brevetabilité.
• L’activité inventive constitue le principal critère d’examen des inventions mises en œuvre par ordinateur devant l’Office européen des brevets.
• Le brevet peut compléter la protection par le droit d’auteur afin de renforcer la valorisation des actifs logiciels.

 

Mais qu’en est-il de la protection d’un logiciel par le droit des brevets ?

Un brevet ne peut pas être délivré en Europe sur un code source. Les codes sources relèvent uniquement de la protection par le droit d’auteur.

Seules les fonctionnalités du logiciel, éventuellement couplées à du matériel, peuvent faire l’objet d’une protection par brevet.

Les inventions mises en œuvre par ordinateur (selon la terminologie de l’Office européen des brevets), sont traitées comme les autres inventions relevant de technologies plus classiques : c’est-à-dire que seul un logiciel qui résout un problème technique d’une manière nouvelle et non évidente peut être breveté.

Un procédé comprenant une série d’étapes visant à résoudre un problème technique peut être protégé par brevet, même si ce procédé est mis en œuvre au moyen d’un logiciel. Le procédé en question peut contrôler un matériel externe (comme par exemple un bras robotisé) ou bien s’exécuter de manière purement interne dans un ordinateur.

 

Quoi qu’il en soit, pour être brevetable, un logiciel doit répondre à quatre conditions  :

• ne pas être exclu du champ du domaine de la brevetabilité ;
• être susceptible d’application industrielle ;
• être nouveau ;
• impliquer une activité inventive.

 

Les exclusions

La loi prévoit que les brevets protègent les « inventions ». On ne trouve en droit français aucune définition légale de ce qu’est une invention. Il existe en revanche une liste d’exclusions. L’article L611-10 du Code de la Propriété intellectuelle (CPI) exclut notamment :

• les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
• les créations esthétiques ;
• les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;
• les présentations d’informations.

 

L’Office Européen des Brevets (OEB) a tendance à interpréter de façon restrictive l’exclusion de brevetabilité frappant les programmes d’ordinateur. L’OEB estime qu’un programme d’ordinateur n’est pas exclu de la brevetabilité si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire allant au-delà des interactions normales entre programme et ordinateur.

Une invention, quelle que soit sa nature, ne sera pas exclue de la brevetabilité si elle présente un caractère technique, ce dernier devant être apprécié indépendamment de toute référence à l’état de l’art. La conséquence de cette position de l’OEB est que le champ du domaine de la brevetabilité se retrouve élargi, seules les inventions n’ayant aucun rapport avec la technique étant exclues.

Il faut également souligner que la loi précise que les éléments énumérés à l’article L611-10 du CPI ne sont exclus de la brevetabilité que « dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments considéré en tant que tel ». Dès lors que l’invention contient un de ces éléments mais n’est pas pour autant constituée uniquement de l’un de ces éléments, alors l’invention prise dans son ensemble n’est pas exclue de la brevetabilité.

Si cette première condition semble en pratique assez facile à remplir, il ne s’agit que de la première étape à passer pour obtenir un brevet : il faut en plus que le logiciel soit susceptible d’application industrielle, soit nouveau et implique une activité inventive.

 

L’application industrielle et la nouveauté

L’article L611-15 du CPI prévoit que « Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture. »

 

Le terme « d’industrie » ne doit pas être compris au sens économique (comme secteur secondaire). Il doit être compris au sens étymologique comme faisant référence à toute activité humaine.

Les termes « fabriqué » et « utilisé » renvoient respectivement aux inventions de produits et aux inventions de procédés ou de dispositifs.

Enfin, l’invention doit être seulement susceptible d’application industrielle. L’objet « peut » être fabriqué ou utilisé. On exige une simple potentialité. Peu importe la valeur, l’intérêt de l’invention. On a parfois des inventions qui ne seront jamais exploitées ou qui ne seront exploitées que des années plus tard : cela ne constituera pas un obstacle à l’obtention d’un brevet.

Concernant la nouveauté, l’article L611-11 du CPI prévoit que « Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique.

L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date du dépôt de la demande de brevet […]. »

« L’état de la technique » ne désigne pas toutes les connaissances acquises, mais seulement celles qui ont été divulguées.

 

Deux types d’évènements ruinent la nouveauté d’une invention :

• les divulgations, qui correspondent aux cas où la révélation de l’invention résulte du déposant lui-même par maladresse ou par le biais d’un tiers malhonnête ;
• les antériorités, qui correspondent aux cas où la révélation de l’invention résulte d’un tiers de bonne foi.

 

Il n’est pas obligatoire de vérifier la nouveauté de son invention avant de déposer une demande de brevet mais s’en dispenser peut s’avérer très risqué stratégiquement et financièrement. Procéder à cette vérification permet d’augmenter ses chances d’obtenir son brevet mais aussi de s’assurer de ne pas réaliser un acte de contrefaçon.

Les critères de nouveauté et d’application industrielle sont assez peu utilisés lors de l’examen des demandes de brevet relatives aux inventions mises en œuvre par ordinateur. C’est l’appréciation de l’activité inventive qui, en pratique, est l’étape la plus importante de toutes.

 

L’activité inventive

L’article L611-14 du CPI prévoit que « Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. »

L’appréciation se fait à travers 3 éléments : l’état antérieur de la technique, la perspective de l’homme du métier et la non-évidence. Il convient donc de se demander pour chaque revendication définissant l’invention si, compte tenu de l’état de la technique, il n’aurait pas été évident pour un homme du métier de parvenir à l’objet défini par cette revendication.

 

Pour apprécier l’activité inventive de la manière la plus objective possible, l’OEB a développé depuis de nombreuses années une approche dite « approche problème-solution ». Cette approche se compose de trois étapes :

• déterminer la divulgation de l’état de la technique la plus proche ; c’est-à-dire que l’on va chercher la divulgation qui vise à obtenir des effets semblables à l’invention.
• déterminer le problème technique que résout l’invention, en considération de la divulgation de l’état de la technique la plus proche.
• établir si la solution apportée par l’invention au problème technique (identifié à la deuxième étape), était ou non évidente pour l’homme du métier en considération de l’état de la technique (identifié à la première étape).

 

Cette approche s’avère très efficace pour rejeter les inventions mises en œuvre par ordinateur dont le caractère technique consiste exclusivement à utiliser des moyens techniques connus.

 

Logiciels et brevets : une protection complémentaire au droit d’auteur

L’exclusion des programmes d’ordinateurs en tant que tels prévue par la loi a progressivement été atténuée. Aujourd’hui, les logiciels peuvent, sous certaines conditions, être protégés par le droit des brevets en complément de la protection offerte par le droit d’auteur.

Cette question de la protection des logiciels par le droit des brevets a beaucoup évolué, et est amenée à continuer d’évoluer, avec le temps et avec l’avancée de la technologie.

 

À propos de l’auteure

Garance Gonnet Prince est juriste en propriété intellectuelle à l’Agence pour la Protection des Programmes (APP). Elle accompagne les entreprises sur les enjeux de protection, de valorisation et de sécurisation juridique des actifs numériques, notamment en matière de logiciels, droit d’auteur et stratégies de propriété intellectuell

En droit de la Propriété Intellectuelle, les logiciels sont considérés comme des œuvres de l’esprit et bénéficient à ce titre de la protection par le droit d’auteur. Le titulaire des droits est la personne physique ou morale qui détient le monopole d’exploitation d’une œuvre. La détermination de celui-ci est donc fondamentale. Cet article se focalisera sur le droit appliqué aux logiciels.

 

Les points clés à retenir sur la titularité des droits d’auteur des logiciels 

• Les logiciels sont protégés par le droit d’auteur dès leur création, sous réserve d’originalité et de fixation sur un support (article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle).  
• Il faut distinguer l’auteur (personne physique) et le titulaire des droits patrimoniaux qui sont deux notions juridiques différentes.
• Les droits moraux restent attachés à l’auteur mais font l’objet d’aménagements spécifiques en matière de logiciel (limitation du droit au respect de l’œuvre, exclusion du droit de retrait et de repentir – article L121-7 CPI).  
• Les droits patrimoniaux (reproduction, adaptation, mise sur le marché – article L122-6 CPI) sont cessibles et peuvent être transférés automatiquement dans certains cadres, notamment en cas de salariat (article L113-9 CPI).  
• Le régime de dévolution automatique des droits s’applique aux salariés et agents publics, ainsi qu’à certaines personnes accueillies dans des structures de recherche depuis l’ordonnance du 15 décembre 2021 (article L113-9-1 CPI).  
• En présence de plusieurs contributeurs, la qualification juridique (œuvre de collaboration ou œuvre collective) détermine les modalités d’exercice et de détention des droits, avec des impacts opérationnels significatifs sur l’exploitation du logiciel. 
• En cas de doute, il est recommandé de rédiger un contrat de cession afin de sécuriser la titularité des droits.

 

Droits moraux et droits patrimoniaux

Pour rappel, les créations de l’esprit sont protégées du simple fait de leur création[1]. Pour obtenir cette protection, elles doivent être fixées sur un support et être originales. Si ces deux conditions sont réunies, l’auteur d’une œuvre de l’esprit se voit alors investi des droits moraux et patrimoniaux.

Les droits moraux correspondent aux droits attachés à la personnalité de l’auteur. Il s’agit du droit de divulgation, du droit de paternité, du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre, du droit de retrait et de repentir. Ces droits sont perpétuels, inaliénables et imprescriptibles. Il existe cependant une limite à ces droits dans le domaine du logiciel. En effet, l’auteur dispose d’un droit au respect de l’œuvre limité et ne peut exercer son droit de retrait ou de repentir[2].

Les droits patrimoniaux correspondent aux droits qui permettent à l’auteur d’exploiter son œuvre. Ces droits sont le droit de reproduction, le droit de traduction, d’adaptation ou de modification et le droit de mettre le logiciel sur le marché[3]. Ces derniers sont cessibles et s’éteignent 70 ans après la mort de l’auteur.

Il est pertinent de noter que cette distinction permet de séparer l’auteur du titulaire de droits.

Si l’auteur est par défaut le titulaire de droit, il existe des situations où auteur et titulaire de droits sont distincts. Il est à noter qu’une personne morale ne peut obtenir la qualification d’auteur[4]. Il existe aussi des situations où la titularité des droits est partagée.

 

La titularité appliquée aux employés et agents publics

Le cas le plus courant est celui du logiciel développé par un employé.

Que ce soit dans le secteur privé ou le secteur public, le code de la propriété intellectuelle prévoit une cession automatique des droits pour les œuvres créées par un salarié ou un agent public[5]. Pour que cette dévolution automatique des droits soit justifiée, l’œuvre doit avoir été réalisée par l’employé ou l’agent public dans le cadre de l’exercice de ses fonctions ou sur instruction de l’employeur.

Ainsi, l’employeur ne pourra faire valoir le contrat de travail si l’employé décide de développer un logiciel qui sort de ce domaine. L’employé ne pourra pas non plus prétendre à des droits patrimoniaux sur un logiciel développé dans le cadre de son contrat de travail.

 

L’impact de l’ordonnance de 2021

La situation des stagiaires accueillis au sein de sociétés ou d’établissements de recherche a longtemps été un casse-tête. En effet, la convention de stage n’étant pas un contrat de travail, il n’y avait aucune cession automatique des droits. En l’absence d’un contrat de cession, le stagiaire restait donc entièrement titulaire des droits sur ce qu’il développait.

En 2021, l’ordonnance n°2021-1658 du 15 décembre 2021[6] a introduit deux nouveaux articles (article l113-9-1 et l611-7-7) dans le code de la propriété intellectuelle afin de corriger ce vide juridique.

L’article l113-9-1 du code de la propriété intellectuelle[7] instaure une cession automatique des droits patrimoniaux sur les logiciels développés par « des personnes qui sont accueillies dans le cadre d’une convention par une personne morale de droit privé ou de droit public réalisant de la recherche” s’ils sont développés “dans l’exercice de leurs missions ou d’après les instructions de la structure d’accueil ».

Selon le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1658 du 15 décembre 2021, les personnes concernées sont les stagiaires, doctorants étrangers, professeurs ou directeurs émérites et les personnes en VIE[8].

 

Les autres cas

Au-delà des créations réalisées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions, le droit de la propriété intellectuelle distingue également plusieurs hypothèses impliquant l’intervention de plusieurs auteurs ou contributeurs, notamment les œuvres de collaboration et les œuvres collectives. 

Les œuvres de collaboration

Selon l’article L113-2 al. 1 du code de la propriété intellectuelle, « est dite de collaboration l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques ». Soulignons qu’une œuvre de collaboration doit être le résultat d’un « travail créatif concerté »[9] et non pas le résultat d’un amalgame d’œuvres isolées.

Concernant la titularité des droits sur une œuvre de collaboration, l’article L113-3 du code de la propriété intellectuelle a prévu que « l’œuvre de collaboration est la propriété commune des coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord ». L’exploitation d’une œuvre de collaboration peut ainsi être bloquée en cas de désaccord des différents auteurs.

En droit communautaire, la directive 2009/24/CE dispose à l’article 2.2 que « lorsqu’un programme d’ordinateur est créé en commun par plusieurs personnes physiques, les droits exclusifs sont détenus en commun par ces personnes ».

La jurisprudence récente illustre concrètement les enjeux de cette qualification. Dans un arrêt de 2024, la cour d’appel de Colmar a ainsi retenu que la société ayant assuré les trois quarts de la programmation principale, dirigé le projet et rédigé la documentation technique était investie des droits de propriété sur le logiciel. La société cliente, en l’absence d’acte de cession écrit, n’était considérée que comme simple utilisatrice malgré sa participation au développement[9bis]. Cet arrêt rappelle avec force l’importance d’un contrat de cession formalisé dès lors que plusieurs parties contribuent à un logiciel.  

Les œuvres collectives

L’article L113-2 du code de la propriété intellectuelle définit l’œuvre collective comme « l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé ».

À titre d’exemple, il est possible de citer l’affaire qui a opposé le bijoutier Van Cleef & Arpels à un salarié qui revendiquait des droits sur les dessins réalisés. La jurisprudence a tranché en faveur du bijoutier et a attribué la qualification d’œuvre collective « ces dessins n’étaient que des documents préparatoires à la conception de bijoux, laquelle procédait d’un travail collectif associant de nombreuses personnes, que les sociétés avaient le pouvoir d’initiative sur la création et en contrôlaient le processus jusqu’au produit finalisé en fournissant à l’équipe des directives et des instructions esthétiques afin d’harmoniser les différentes contributions et que celles-ci se fondaient dans l’ensemble en vue duquel elles étaient conçues, sans qu’il soit possible d’attribuer à chaque intervenant un droit distinct sur les modèles réalisés. »[10]

Concernant la titularité des droits sur une œuvre collective, l’article L113-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « l’œuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l’auteur ».

 

Sécuriser la titularité des droits : un enjeu central pour les actifs logiciels

En conclusion, en cas de doute, il est recommandé de rédiger un contrat de cession afin de sécuriser la titularité des droits. En effet, une mauvaise interprétation peut augmenter le risque juridique.

Il est aussi recommandé d’avoir recours à un conseil juridique pour la rédaction des contrats. Enfin, bien que la protection par le droit d’auteur ne nécessite pas de démarche active, il est fortement recommandé d’effectuer un dépôt de l’œuvre numérique auprès d’un tiers de confiance afin de lui attacher une date certaine de création.

 

À propos de l’auteur

Thomas Cavacece est juriste spécialisé en propriété intellectuelle à l’Agence pour la Protection des Programmes (APP). Il intervient sur les problématiques liées au droit d’auteur des logiciels, à la titularité des droits et à la sécurisation juridique des actifs numériques.

 

[1] Article l111-1 du Code de propriété intellectuelle

[2] Article l121-7 du Code de la propriété intellectuelle

[3] Article l122-6 du Code de la propriété intellectuelle

[4] Cass. civ. 1re, 15 janv. 2015, n°13-23.566

[5] Article l113-9 du Code de la propriété intellectuelle

[6] Ordonnance n° 2021-1658 du 15 décembre 2021 relative à la dévolution des droits de propriété intellectuelle sur les actifs obtenus par des auteurs de logiciels ou inventeurs non-salariés ni agents publics accueillis par une personne morale réalisant de la recherche

[7] Article l113-9-1 du Code de la propriété intellectuelle

[8] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1658 du 15 décembre 2021 relative à la dévolution des droits de propriété intellectuelle sur les actifs obtenus par des auteurs de logiciels ou inventeurs non-salariés ni agents publics accueillis par une personne morale réalisant de la recherche

[9] Cass. 1^ère Civ, 18 octobre 1994, n°92-17-770

[10] Cass., 1^ère Civ., 19 décembre 2013, n°12-26.409

Les deepfakes représentent un défi majeur pour nos sociétés. Bien que des solutions techniques et  juridiques existent, elles n’empêchent pas le phénomène de prospérer.

Depuis 2023, le « Deepfake », l’enfant terrible de l’intelligence artificielle, s’invite sur tous les réseaux, plateaux, débats publics, et législations. De Hollywood au Dark Web, cette technologie crée évènements et scandales, n’épargnant aucun secteur. Miroir déformant, reflet trompeur de notre réalité, source de manipulation, de chantage et d’extorsion, elle nous impacte tous, enfants, citoyens, personnalités publiques, célébrités, sociétés, jusqu’aux démocraties, modifiant même notre rapport à l’image et au réel.

Sommes-nous pleinement informés de son périmètre, de ses implications et des forces techniques et juridiques en jeu ? Notre droit est-il suffisant pour lutter contre ces dangers inhérents à son objet même ?  Comment rétablir la crédibilité et l’authenticité des contenus numériques ? C’est aujourd’hui un défi majeur de nos sociétés.

 

Comment les deepfakes créés par l’intelligence artificielle menacent-ils la sécurité, la confiance et le droit ?

 

Points clés à retenir : 

• Les deepfakes, images, vidéos ou sons générés par l’IA, brouillent la frontière entre réalité et fiction, fragilisant la confiance en ligne et la démocratie numérique. 

• Leur accessibilité accrue favorise les usages malveillants : désinformation, fraude, chantage, sextorsion ou usurpation d’identité. 

• Malgré des usages légitimes (cinéma, création, jeu vidéo), la diffusion virale sur les réseaux sociaux amplifie les risques de manipulation. 

• Le cadre juridique se renforce : en France, la loi LSREN (2024) crée un délit spécifique de deepfake ; au niveau européen, l’AI Act impose la transparence des contenus générés par l’IA. 

• Face à ces dérives, la responsabilité des plateformes et la vigilance individuelle sont cruciales pour restaurer la crédibilité du réel à l’ère de l’IA générative.

 

Qu’est-ce qu’un deepfake ?

 

Le deepfake est un néologisme né de la contraction de deep learning (apprentissage profond) et fake (faux). En droit français et européen, on parlera également d’hypertrucage défini par l’IA Act européen adopté le 21 mai 2024 comme « une image ou un contenu audio ou vidéo généré ou manipulé par l’IA, présentant une ressemblance avec des personnes, des objets, des lieux, des entités ou événements existants et pouvant être perçu à tort par une personne comme authentiques ou véridiques »[1].

Utilisant des techniques d’apprentissage automatique, le deepfake permet de produire des contenus faux mais réalistes incluant la création ou la modification de contenus vocaux (conversion du texte en parole), la création ou la modification de musique, la génération de visages (facial reenactement) ou d’avatar, le remplacement de visages (face swap) ou des manipulations subtiles du visage, de la voix ou du corps ainsi que la simulation et la modification de modèles 3D.

Sans être illégal par nature, le recours au deepfake pose des problèmes complexes.

 

Les problématiques : exemples d’utilisations positives et négatives

 

Dans l’industrie du cinéma, de la télévision et du jeu vidéo, les trucages ont toujours été utilisés en post production dans le cadre des effets spéciaux. L’IA est devenue une technique supplémentaire. En 2020, pendant la période Covid, la série de France 3 « Plus belle la vie » a eu recours au deepfake pour pallier l’absence d’une de ses comédiennes, éloignée du plateau en raison de la pandémie. Le documentaire Welcome to Chechnya (2020) de David France, qui témoigne de la persécution des personnes LGBTQ+ en Tchétchénie a utilisé le deepfake pour protéger l’anonymat de ses sujets tout en conservant leur présence à l’écran.[2] La technologie de l’hypertrucage a permis à l’acteur Val Kilmer, qui a perdu sa voix de “parler”.[3]

 

L’IA améliore les techniques de « de-aging » ou « rajeunissement » utilisées depuis les années 2000 par les studios (Benjamin Button, the Irishman, Captain Marvel). Le dernier Indiana Jones, « Indiana Jones ou le cadran de la destinée » présente un Harison Ford rajeuni de 40 ans dans une scène de lutte dans un train. L’artiste FKA Twigs a eu recours à cette technologie pour créer son avatar virtuel, capable d’interagir avec son réseau d’abonnés.

 

Cette accélération du champ des possibles permise par l’IA a suscité une réaction et une inquiétude très forte des acteurs, musiciens et scénaristes américains qui ont refusé l’idée, encore dystopiques, du clonage d’interprétation ou du double numérique, dans le cadre desquels des acteurs seraient payés une somme forfaitaire pour numériser leur image, utilisable ensuite à perpétuité sans autorisation complémentaire. Ces préoccupations ont en grande partie motivé les grandes manifestations d’Hollywood en 2023, à l’occasion desquelles la Writer Guild Of America, qui regroupe les scénaristes d’Hollywood, unie pour la première fois depuis 1960 avec le syndicat des acteurs d’Hollywood, sont entrés en conflit contre l’Alliance des producteurs de films et de télévision (AMPTP) pour s’opposer avec succès à l’empiètement croissant de l’intelligence artificielle sur leur profession.

 

Avec l’accessibilité accrue de l’intelligence artificielle, un cap a été nettement franchi. La technologie s’est considérablement démocratisée. Les logiciels permettant de réaliser des trucages se multiplient et sont faciles d’accès, comme FakeApp, Deep faceLab sur les applications d’IA générative comme Midjourney, Stable Diffusion, Meta et OpenAI avec Dalle E 2. Cette évolution facilite et accélère la création d’images et de vidéos de plus en plus réalistes avec moins de données.

 

Les deepfake envahissent tous les secteurs rendant difficile la distinction entre réalité et fiction. En politique, on pense immédiatement au deep fake canular d’Emmanuel Macron ramassant des poubelles, de Barak Obama et Angela Merkel bâtissant des châteaux, ou bien encore du Pape François en doudoune blanche créé d’ailleurs avec Midjourney. En musique, un titre anonyme de Ghoswritter utilisant les voix de Drake et The Weekend générées par l’IA est devenu viral sur les réseaux sociaux avant d’être supprimé à la demande d’Universal Music Group. Comme celui à l’été 2023 du beatmaker nancéen nommé Lnkhey remixant, sans autorisation aucune, au moyen du logiciel RVC, permettant de reproduire n’importe quelle voix à l’identique, une chanson des rappeurs Heuss l’Enfoiré et Gazo avec la voix de la chanteuse Angèle. En janvier 2024, la plateforme X a verrouillé la recherche « Taylor Swift » après la diffusion massive de nus de la star générés par l’IA.

 

Ces images abondamment partagées sur les réseaux sociaux peuvent générer des millions de vues et créer un préjudice considérable à ceux qu’elles visent.

 

Le 5 juin 2023, le FBI tirait la sonnette d’alarme relativement à la recrudescence des pratiques d’extorsions et sextorsions, au deepfake suite à la réception d’un nombre accru de rapports de victimes, y compris des enfants mineurs, dont les photos ou les vidéos généralement capturées à partir du compte d’un individu sur les médias sociaux, sur internet ont été modifiées en contenu explicite ou sexuel. Ces photos ou vidéos sont ensuite diffusées publiquement sur les médias sociaux ou sur des sites pornographiques, dans le but de harceler les victimes ou de pratiquer la sextorsion. Or, une fois qu’elles ont circulé, les victimes peuvent être confrontées à des difficultés considérables pour empêcher le partage continu du contenu manipulé ou son retrait de l’internet.[4]

 

Le secteur des affaires n’est pas épargné comme le montre l’escroquerie impliquant Patrick Hillman, COO de la société de cryptomonnaie Binance. Des pirates qui avaient récupéré des images de son visage sont parvenus à créer un avatar virtuel pour mettre en place une escroquerie à la cotation en bourse lors de plusieurs réunions Zoom avec des représentants de projets cryptos. Le but ? Soutirer de l’argent à des usagers potentiels de portefeuilles numériques.

 

En avril 2022, Europol a rapporté des utilisations criminelles de la technologie incluant la désinformation, la falsification de preuves, la fraude documentaire et la production de pornographie non consensuelle([5]). Le 28 juin 2022, le FBI a également signalé une hausse des plaintes concernant les deepfakes utilisés pour obtenir des postes à distance avec accès à des informations confidentielles.[6].

 

En septembre 2023, un rapport du New York Times alertait le public sur le fait que des escrocs utilisaient à grande échelle des imitations de voix pour inciter les banques à transférer l’argent de leurs clients.[7] En février 2024, une multinationale de Hong Kong a subi une escroquerie de 25,6 millions de dollars impliquant des deepfakes. La police de Hong Kong a révélé que l’escroquerie consistait en une vidéoconférence à plusieurs personnes dont tous les participants, à l’exception de la victime, étaient des créations de deepfake. Et les exemples sont nombreux.[8]

 

Les institutions publiques sont également ciblées comme en 2023 lorsqu’un deepfake créé par trois collégiens a attribué des propos racistes au dirigeant d’un collège. La sécurité nationale et la démocratie sont également menacées par cette technologie qui est une source de désinformation et d’influence politique et électorale. En 2022 un deepfake grossier diffusé sur la chaine d’informations Ukraine 24 montrait Volodymyr Zelensky appelant ses soldats à la reddition. En janvier 2024, un Joe Biden beaucoup plus convaincant cette fois appelait les électeurs du New Hampshire avant les primaires et  demandait de rentrer chez eux. En février 2024, une fausse séquence de France 24 prétendait qu’Emmanuel Macron avait été victime d’une tentative d’assasinat[9].

 

Avec la digitalisation croissante de nos vies, la crédibilité des images est en déclin tandis que leur potentiel de nuisance augmente. Les efforts technologiques et législatifs sont désormais essentiels pour maitriser cette technologie et préserver l’équilibre bénéfice risque.

 

Les solutions technologiques

La technologie évolue rapidement rendant nécessaire des solutions techniques sans cesse renouvelées.

 

La recherche inversée

Retrouver la vidéo originale via la recherche inversée d’images sur Google Images notamment reste une méthode efficace.

 

La détection des incohérences

Déceler des incohérences, à l’œil nu ou via des applications dédiées, reste crucial mais ces indices vont se raréfier avec l’amélioration de la technique.

À l’œil nu, on peut être vigilant sur les déséquilibres du corps dans l’image (comme un doigt en trop), ou observer les incohérences liées aux signalisations, aux feux, aux écrits souvent illisibles ou dans les images de deepfake. La recherche d’objets déformés doit également être considérée, comme il faut être attentif au grain de l’image. Pour vérifier si une personne lors d’un appel vidéo est animée en IA, on peut demander à l’appelant de se tourner de côté. Les vidéos deepfake ont encore du mal à générer des vues de profil.

Des logiciels comme InVid et Amnesty Youtube Dataviewer, depuis 2014, aident les journalistes à déterminer si une vidéo est truquée ou manipulée[10]. Des sociétés comme Mayachitra proposent des outils de détection d’images artificielles. Il existe de nombreuses autres solutions algorithmiques visant à traquer les deepfake via l’analyse des traces laissées sur l’image.

Cependant, ces outils ont des limites. En effet, ils identifient des retouches, des traces locales, alors que les images générées par IA sont désormais créées entièrement, pixel par pixel. Elles ne portent donc pas de traces. De plus, la plupart des anomalies visuelles seront bientôt corrigées par les générateurs d’IA.

 

La signature numérique

Rendre obligatoire le tatouage numérique, c’est-à-dire une signature numérique native, codée, difficilement falsifiable, invisible à l’œil nu inscrite dans toutes les vidéos et images faites par des appareils photos, smartphones ou caméras vidéo pourrait être à terme une solution pour repérer l’œuvre d’une IA[11].).

Le consortium C2PA, impliquant Adobe, Arm, Intel, Microsoft et Truepic et depuis 2024 Google travaille aujourd’hui sur des normes techniques ouvertes pour certifier la source et l’historique des contenus médiatiques. Cette norme intègrerait des métadonnées pour un élément de contenu.

Dall.E a intégré la C2PA dans ses images d’IA, permettant de vérifier la provenance sur des sites comme Content Credentials Verify d’Adobe. Cette norme appelle là encore certaines réserves. D’une part, une telle signature pourrait permettre à des régimes répressifs de traquer les créateurs de contenus. En outre, les métadonnées peuvent encore être supprimées, accidentellement ou intentionnellement.

Pour un enregistrement immuable des métadonnées, la blockchain pourrait être une solution. Enregistrer chaque média sur la blockchain fournirait une empreinte digitale vérifiable. Toutefois, cette solution est énergivore et rien n’empêcherait un producteur de fausses vidéos d’enregistrer son travail sur la blockchain.

 

Les solutions juridiques

Face à des solutions techniques encore insuffisantes, de quel arsenal juridique disposons-nous à l’heure actuelle pour contrer les effets négatifs du deepfake ?

 

Le droit français

Jusqu’à récemment, notre droit français ne disposait pas de législation spécifique contre le deepfake. Il était pourtant déjà bien outillé. Face à l’ampleur du risque, la loi n°2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique (la loi LSREN) a créé un délit spécifique pour affirmer une position ferme. Elle renforce ainsi les sanctions encourues, la responsabilité des fournisseurs de plateformes et introduit des peines complémentaires.

 

L’article 226-8 du code pénal, un délit spécifique

Jusqu’à récemment, l’article 226-8 du code pénal punissait d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de « publier, par quelque voie que ce soit, le montage réalisé avec les paroles ou l’image d’une personne sans son consentement, s’il n’apparaît pas à l’évidence qu’il s’agit d’un montage ou s’il n’en est pas expressément fait mention ». Avec la loi LSREN, il est désormais aussi interdit de « porter à la connaissance du public ou d’un tiers, par quelque voie que ce soit, un contenu visuel ou sonore généré par un traitement algorithmique et représentant l’image ou les paroles d’une personne, sans son consentement, s’il n’apparait pas à l’évidence qu’il s’agit d’un contenu généré algorithmiquement ou s’il n’en est pas expressément fait mention ». De plus, la commission de ce délit sur les réseaux sociaux devient une circonstance aggravante augmentant les peines à deux ans d’emprisonnement et 45.000€ d’amende.

Un nouvel article 226-8-1 vise plus spécifiquement les deepfakes à caractère sexuel punis de 2 ans d’emprisonnement et 60.000€ d’amende, portés à 3 ans d’emprisonnement et à 75.000€ d’amende si l’infraction est réalisée en ligne. L’article 226-9 punit la tentative et applique les mêmes sanctions aux personnes morales avec une amende encourue quintuplée et une interdiction d’exercice.

 

Une peine complémentaire de suspension des comptes d’accès à des services en ligne

Un nouvel article L 135-31-1 est créé dans le code pénal pour prévoir une peine complémentaire à disposition du juge visant à prononcer la suspension des comptes d’accès à des services en ligne ayant été utilisés pour commettre l’infraction. Cette peine lorsqu’elle est prononcée sera signifiée aux fournisseurs de services concernés. Lesquels devront à compter de cette signification et pour la durée d’exécution de la peine complémentaire, procéder au blocage des comptes faisant l’objet d’une suspension sous peine de sanction également puisqu’ils encourent désormais une peine de 75 000€ d’amende s’ils ne le font pas.

 

La création d’une peine spécifique pour viser les situations de sextorsion

Avec la loi LSREN, le délit de chantage de l’article 312 -10 est également modifié pour prévoir l’aggravation de la peine portée de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000€ d’amende à 7 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende pour le chantage exercé en ligne au moyen d’images ou de vidéo à caractère sexuel ou en vue d’obtenir des images ou des vidéos à caractère sexuel.

 

Hors les cas susvisés, si le délit de deepfake ne peut être constitué, le juge conserve à sa disposition tout un arsenal répressif et notamment et principalement les délits suivants prévus par le code pénal :

• Les délits d’exhibition sexuelle et de harcèlement sexuel (222-32 et 222-33), d’outrage sexuel (222-33-1-1), de harcèlement moral (222-33-2), de harcèlement scolaire (222-33-2-3), de l’enregistrement et de la diffusion d’images de violence (222-33-3) ;
• Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée de l’article 226-1 si celle-ci est en jeu. Est puni d’un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui 1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; 2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. 3° En captant, enregistrant ou transmettant, par quelque moyen que ce soit, la localisation en temps réel ou en différé d’une personne sans le consentement de celle-ci et en application de l’article 226-2 le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1. Lorsque le délit d’atteinte à la vie privée susvisé porte sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel prises dans un lieu public ou privé, les peines sont portées à deux ans d’emprisonnement et à 60 000 € d’amende ;
• Le délit d’usurpation d’identité de l’article 226-4-1 du code pénal qui puni de 15.000 euros d’amende et d’un an d’emprisonnement une telle usurpation s’il en résulte une atteinte à la tranquillité, à l’honneur ou à la considération ;
• Les délits de l’article 227-22 concernant la représentation sexuelle d’un mineur étant rappelé que lorsque l’image ou la représentation concerne un mineur de quinze ans, ces faits sont punis même s’ils n’ont pas été commis en vue de la diffusion de cette image ou représentation étant précisé que le fait d’offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l’importer ou de l’exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines. Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 euros d’amende lorsqu’il a été utilisé, pour la diffusion de l’image ou de la représentation du mineur à destination d’un public non déterminé, un réseau de communications électroniques.
• Les délits d’atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation des articles 410-1 à 414-9 et notamment du délit de fourniture de fausses informations.

 

Il ne s’agit bien évidemment que de la liste des délits les plus topiques.

 

Le droit civil

Si l’infraction pénale n’est pas caractérisée, soit parce que la matérialité de l’infraction n’est pas constituée, soit parce que l’intention n’est pas démontrée, le deepfake peut être sanctionné par le droit civil. Le fondement sera l’article 9 du code civil qui protège le droit au respect de la vie privée et à la protection des autres attributs de la personnalité, en particulier l’image ou la voix. En droit français, est interdite, sauf exceptions strictement limitées tenant au droit à l’information du public, toute atteinte à la vie privée ou reproduction de l’image et/ou de la voix d’une personne.

Cependant cet article ne s’applique pas aux images des personnes décédées, ce qui constitue une limite notable dans la lutte contre le deepfake. Les droits de l’article 9 étant intransmissibles aux héritiers, ces derniers ne peuvent invoquer qu’un préjudice personnel lié à l’atteinte à la mémoire du défunt. Ainsi, des émissions recréant l’image de personnes disparues comme « L’Hôtel du Temps » sur France 3, décrite comme un biopic d’un genre nouveau utilisant l’intelligence artificielle pour recréer des légendes disparues et leur faire raconter leur vie, ont pu être produites. Le concept interroge. Le public n’a d’ailleurs pas adhéré et l’émission a été rapidement suspendue.

De même Amazon a pu annoncer en juin 2022 qu’Alexa pourrait imiter la voix d’une personne défunte sur la base d’une minute d’enregistrement.

Le droit d’auteur et les droits voisins du droit d’auteur prévus par le code de la propriété intellectuelle peuvent compléter l’article 9 lorsque ces droits ne sont pas expirés et/ou cédés pour protéger les interprétations d’artistes ou sanctionner des montages basés sur des images et/ou des séquences audiovisuelles protégées par le droit d’auteur.

 

Le droit contractuel

Le droit des contrats ne doit pas être minoré. Les questions de l’utilisation d’une voix, d’une prestation, d’une image, d’un fond d’image et/ou de l’utilisation de données sonore dans le cadre de deepfake devront être expressément abordées dans les contrats. Il est évident que la négociation individuelle, lorsqu’elle existe, sera vigilante. La difficulté proviendra principalement des licences non négociées souscrites lors de l’achat de logiciel divers, souvent sans même être lues.

 

Obligation de surveillance renforcée pesant sur les éditeurs de services de communication au public en ligne fournisseurs de services

Une lutte efficace contre le deepfake nécessite une nécessaire collaboration et mise en responsabilité, des intermédiaires, consacrée par la loi LSREN. La loi a donc accru les mesures de vigilance attendues des éditeurs de services de communication au public en ligne et sur les fournisseurs de services de plateforme et modifié la loi sur 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

L’Arcom est ainsi chargée de publier un référentiel déterminant les exigences minimales applicables aux systèmes de vérification d’âge attendu pour le mois de juillet 2024. Les éditeurs et fournisseurs de plateforme auront 3 mois pour se conformer.

En cas de non- conformité, l’Arcom se voit attribuer un pouvoir de sanction avec des amendes allant jusqu’à 250.000€ ou 4% du chiffre d’affaires mondial, les montants étant presque  doublés en cas de récidive. L’Arcom peut également demander « aux boutiques numériques d’application logicielle » de bloquer le téléchargement des applications en cause insuffisamment sécurisées sous 48 heures, sous peine d’une  amende pouvant atteindre 1% de leur chiffre d’affaires mondial.

 

Le droit européen

 

La question des deepfake, éminemment liée à celle de l’intelligence artificielle n’a pas été ignorée dans le cadre des débats ayant conduits à l’adoption du règlement sur l’intelligence artificielle le 21 mai dernier. L’analyse des considérants et notamment du considérant 134 montre la complexité de la question pour les rédacteurs afin que soit préserver une balance équilibrée entre nécessité de la liberté d’expression et renforcement de la lutte contre les deepfake. Et c’est dans ce contexte que l’article 50 du chapitre IV consacré aux obligations de transparence pour les fournisseurs[12] et les déployeurs[13] de certains systèmes d’IA prévoit ainsi « que les déployeurs d’un système d’IA qui génère ou manipule des images, ou des contenus audio ou vidéo constituant un hypertrucage, indiquent que les contenus ont été générés ou manipulés par une IA ». Cette obligation ne s’applique pas lorsque l’utilisation est autorisée par la loi à des fins de prévention ou de détection des infractions pénales, d’enquêtes ou de poursuites en la matière.  Lorsque le contenu fait partie d’une œuvre ou d’un programme manifestement artistique, créatif, satirique, fictif ou analogue, les obligations de transparence énoncées au présent paragraphe se limitent à la divulgation de l’existence de tels contenus générés ou manipulés d’une manière appropriée qui n’entrave pas l’affichage ou la jouissance de l’œuvre. En outre, ce règlement ne s’applique pas, ce qui constitue une limite de taille, aux obligations incombant aux déployeurs qui sont des personnes physiques utilisant des systèmes d’IA dans le cadre d’une activité strictement personnelle à caractère non professionnel.

 

Les législations internationales

 

À titre d’exemple, nous examinerons les lois chinoises et américaines bien que la plupart des Etats adoptent aujourd’hui des lois similaires.

En Chine, dès janvier 2023, sous l’impulsion conjointe de la Cyberspace Administration of China, du ministère de l’industrie et du ministère de la sécurité publique, de nouvelles réglementations sur les technologies de deepfake ont été mises en œuvre. Cette loi interdit notamment l’utilisation de ces technologies pour la diffusion de « fake news » ou d’informations susceptibles de perturber l’économie ou la sécurité nationale, les autorités disposant d’une grande latitude pour l’interpréter. Les fournisseurs de technologies de deepfake doivent prendre des mesures pour empêcher l’usage illégal de leurs services, protéger la vie privée en exigeant le consentement des utilisateurs, authentifier l’identité des utilisateurs et étiqueter le contenu synthétique[14].

Aux États-Unis, aucune loi fédérale ne protégeait les attributs de la personnalité. L’ensemble des auditions menées devant le congrès visait à démontrer qu’il existait donc un vide juridique conséquent en la matière.[15] Certains états se sont dotés de leur propre législation contre le deepfake. Le 21 mars 2024, le Tennessee a adopté le ELVIS ACT « Ensuring Likeness Voice and Image Security Act » pour protéger les musiciens contre l’utilisation non autorisée par l’IA.

Depuis le début de l’année 2024, après la diffusion de fausses images sexuellement explicites de Taylor Swift et le mouvement de manifestation à Holywood, deux projets de loi fédérale sont à l’étude :

• Le DEFIANCE Act of 2024[16], qui devrait permettre aux victimes de poursuivre plus facilement en justice les auteurs de deepfake sexuel ou pornographique sans consentement;
• Le « No AI FRAUD Act » qui doit interdire l’utilisation de deepfakes pour imiter de manière non consensuelle une autre personne, vivante ou décédée. La loi interdirait la production, la distribution ou la mise à disposition publique de répliques numériques non autorisées d’un individu, pendant et après sa mort pendant 70 ans. Les individus pourraient accorder des licences pour leurs droits de réplique numérique, mais avec des exigences strictes comme la représentation par un avocat. Les individus, les entreprises et les plateformes qui enfreignent la loi pourraient faire l’objet de poursuites civiles. Les dommages et intérêts statutaires s’élèveraient à 5 000 $ par violation ou aux dommages réels subis, selon le montant le plus élevé. Des dommages-intérêts punitifs et des frais d’avocat sont également prévus en cas de violation intentionnelle.

À date ce projet reste très critiqué car il ne donne aucune soupape de sécurité permettant l’exercice de la liberté d’expression, telle qu’une exception pour la recherche ou l’utilisation savante. [17]

 

 

Malgré les réponses technologiques et législatives évoquées, les deepfake non consentis et les infractions associées sont en augmentation.

Il est clair que la lutte contre les deepfake nécessite une participation renforcée des plateformes et sociétés technologiques. Les plateformes en sont conscientes et ont commencé à agir via la collaboration C2PA mais cela reste insuffisant. L’absence de pistage proactif des moteurs de recherche pour détecter les abus profite encore aux auteurs des campagnes de harcèlement et/ou d’escroquerie par deepfake.

Il est également nécessaire de questionner, plus loin encore que le fait déjà la loi LSREN, la légitimité même de ces applications grand public dont l’unique objet est de proposer des solutions de deepfake. Ne s’agit-il pas d’une mise en danger des individus, souvent jeunes, qui sont les premières victimes de ces logiciels ? Ces applications ne se font-elles pas complices, voir responsable au sens de l’article 1240 du code civil en cas de harcèlement facilité par leurs solutions ? En créant ces offres, n’ont-elles pas une responsabilité accrue quant à l’usage qui est fait de leurs produits ?

Bien évidemment, la réflexion sur ces questions exige également une prise de conscience à un niveau individuel de la nécessaire responsabilité de chacun. À défaut de repli vers l’univers physique, il est crucial de maintenir une vigilance renforcée dans l’utilisation de ces technologies, et dans notre rapport à l’image et à sa diffusion. En gardant à l’esprit que les dispositifs virtuels ne sont à l’heure actuelle pas fiables de sorte qu’ils doivent impliquer la mise en place de process de sécurité complémentaires dans l’accomplissement des transactions notamment. Et, comme y invitait Europol en 2022 ou le FBI en 2023 que toute image partagée en ligne peut être détournée à des fins illégales fournissant à des criminels une abondance de contenu exploitable. Par conséquent chaque individu doit faire preuve d’une extrême prudence en ligne car une fois qu’un contenu est partagé sur internet, il peut être extrêmement difficile, voire impossible, de le supprimer. Il est essentiel de vérifier les contrôles de confidentialité sur ses réseaux sociaux. Et d’examiner attentivement toute demande d’amitié ou de communication avec des personnes que l’on ne connaît pas directement. Comme le suggère Celia Zolynski, professeur à l’université de Paris 1 Sorbonne, « un nouveau droit au paramétrage des réseaux sociaux permettant aux utilisateurs de redessiner leurs interactions sur les plateformes » pourrait également être une véritable arme contre ces vecteurs de criminalité en ligne.[18]

 

A propos de l’auteure

Isabelle Laratte est avocate au barreau de Paris et experte en droit des personnes et des industries culturelles et créatives.

 

Références

[1] Art 3 de l’IA Act adopté par le conseil européen le 21 mai 2024 https://artificialintelligenceact.eu/fr/

[2] https://www.liberation.fr/international/europe/bienvenue-en-tchetchenie-au-coeur-de-la-resistance-lgbt-en-russie-20210511_URWKWF7CZZDM3DJODSTFWMYGAE/?redirected=1&redirected=1

[3] https://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2022/02/article_0003.html

[4] https://www.ic3.gov/Media/Y2023/PSA230605

[5] Facing reality ? Law enforcement and the challenge of deepfake. https://www.europol.europa.eu/publications-events/publications/facing-reality-law-enforcement-and-challenge-of-deepfakes

[6] https://www.ic3.gov/Media/Y2022/PSA220628

[7] https://www.nytimes.com/2023/08/30/business/voice-deepfakes-bank-scams.html

[8] NBC Chicago. 27 mai 2024. Deepfake scams have robbed companies of millions. Expert warn it could get worse. https://www.nbcchicago.com/news/business/money-report/deepfake-scams-have-robbed-companies-of-millions-experts-warn-it-could-get-worse/3447854/

[9] https://www.france24.com/fr/%C3%A9missions/info-ou-intox/20240216-france-24-victime-d-un-deepfake-l-intox-continue-%C3%A0-circuler-sur-le-web

[10] Comment vérifier une vidéo ? Sur les observeurs de France 24. https://observers.france24.com/fr/20180401-guide-verification-factchecking-comment-verifier-video

[11] https://linc.cnil.fr/le-tatouage-numerique-une-mesure-de-transparence-salutaire-22 Le tatouage numérique, une mesure de transparence salutaire ? Alexis Léautier – 27 octobre 2023

[12] Art 3.3 « fournisseur », une personne physique ou morale, une autorité publique, une agence ou tout autre organisme qui développe ou fait développer un système d’IA ou un modèle d’IA à usage général et le met sur le marché ou met le système d’IA en service sous son propre nom ou sa propre marque, à titre onéreux ou gratuit.

[13] Art 3.4 « déployeur », une personne physique ou morale, une autorité publique, une agence ou un autre organisme utilisant sous sa propre autorité un système d’IA sauf lorsque ce système est utilisé dans le cadre d’une activité personnelle à caractère non professionnel

[14] Conférence tenue à l’Institut Oxford Martin Scholl par le Professeur Mimi Zhou, de l’Universite D’Exeter. China’s Deepfake Regulations: navigating security, misinformation and innovation https://www.youtube.com/watch?v=_bfoq5y6Rsw

[15] https://oversight.house.gov/hearing/advances-in-deepfake-technology-2/

[16] https://www.congress.gov/bill/118th-congress/senate-bill/3696

[17]  https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/6943

[18] Conseil national du numérique. Vers la consécration d’un droit au paramétrage ? Échange avec Célia Zolynski

Le 6 juillet 2023, la sénatrice Sylvie Robert a déposé une proposition de loi visant à modifier l’article L112-1 du Code de propriété intellectuelle[1], en insérant un nouvel alinéa : « Il appartient à celui qui conteste l’originalité d’une œuvre d’établir que son existence est affectée d’un doute sérieux et, en présence d’une contestation ainsi motivée, à celui qui revendique des droits sur l’œuvre d’identifier ce qui la caractérise. »[2] À ce jour, cette proposition n’a pas encore été adoptée, le calendrier législatif ayant notamment été perturbé par la dissolution de l’Assemblée nationale en juin 2024.

Dans le domaine du logiciel, l’auteur (ou le titulaire de droits) se voit accorder un monopole d’exploitation sur celui-ci. Ce monopole permet alors à l’auteur (ou le titulaire de droits) d’interdire l’exploitation, la distribution ou la copie de son œuvre.

Cependant, pour obtenir cette protection, un logiciel (une œuvre) doit être qualifié d’œuvre de l’esprit. Il doit alors remplir deux conditions cumulatives : être fixé sur un support (et donc sortir du domaine de l’idée, du concept) et être original.

La condition d’originalité s’entend comme « effort créatif portant l’empreinte de la personnalité de leur auteur »[3].

La question de l’originalité et de la charge de la preuve est un sujet largement abordé dans le domaine des logiciels. Il est alors intéressant d’étudier cette proposition, les changements qu’elle pourrait opérer et les raisons qui poussent les praticiens du droit, les spécialistes en propriété intellectuelle et les législateurs à réclamer un changement.

 

Les points clés à retenir

• La protection d’un logiciel par le droit d’auteur suppose une matérialisation sur un support et la démonstration d’une originalité.
• En pratique contentieuse, cette démonstration est fréquemment contestée et rendue plus difficile par la technicité des œuvres (par exemple quand il s’agit de code source logiciel) et l’exigence de dépasser une description purement fonctionnelle.
• La proposition déposée au Sénat le 6 juillet 2023 vise à inverser la charge de la preuve en matière d’originalité : l’œuvre serait présumée originale, et il reviendrait à la partie contestataire d’en démontrer l’absence, alors qu’aujourd’hui le titulaire de droits doit en établir la preuve avant même d’agir en contrefaçon.
• Selon les faits, des voies alternatives à une action en contrefaçon peuvent être pertinentes : responsabilité contractuelle, concurrence déloyale et parasitisme.
• La preuve se prépare en amont : un dépôt auprès de l’APP permet de conférer une date certaine à la création et d’en démontrer l’antériorité. Par ailleurs, la conservation et le dépôt des travaux préparatoires (spécifications, versions intermédiaires, documentation) contribuent à caractériser l’originalité de l’œuvre.

I – L’originalité comme barrière au droit d’auteur

À l’origine, les contentieux en contrefaçon étaient confiés au juge du Tribunal de commerce, qui condamnait largement cette violation des droits. Cependant, en 2007[4], un revirement opéré par le législateur a accordé au juge judiciaire la compétence pour traiter les sujets de contrefaçon.

Ce transfert de compétence a amorcé un durcissement de la jurisprudence dans le traitement des actions en contrefaçon. De plus, la multiplication des litiges dans le domaine du logiciel et la complexité de ces œuvres ont transformé la démonstration d’originalité en un exercice de gymnastique intellectuelle.

Pour rappel, la preuve incombe à celui qui revendique un droit. Dans le cas d’une action en contrefaçon, le demandeur (l’auteur ou le titulaire de droits) doit donc commencer par prouver deux éléments : la titularité des droits et l’existence d’une création de l’esprit, ce qui implique donc de démontrer l’originalité de son œuvre.

La difficulté de la démonstration de l’originalité résulte, entre autres, de l’exigence des jurisprudences à dépasser la description purement technique ou descriptive de l’œuvre[5].

La tendance jurisprudentielle à apprécier plus sévèrement l’originalité et la complexité technique des logiciels, ont eu pour effet de limiter la qualification des logiciels comme “œuvres de l’esprit” protégées par le droit d’auteur.

À cela vient s’ajouter la systématisation de la contestation de l’originalité dont l’objectif est de bloquer ou décourager le demandeur.

Face à cette situation, le Sénat, appuyé par de nombreux praticiens du droit et par le CSPLA, a proposé une modification simple qui pourrait, si elle était adoptée, rééquilibrer les chances et permettre aux auteurs et aux titulaires de droits de faire valoir leurs droits.  

 

II – L’objectif du renversement de la preuve en matière d’originalité

Nous l’avons abordé précédemment, l’auteur ou le titulaire de droits, demandeur dans une action en contrefaçon, doit démontrer, ou apporter la preuve de l’originalité de son œuvre.

Or cet exercice ardu complexifie grandement la reconnaissance d’un logiciel comme œuvre de l’esprit et donc l’attribution des droits.

La proposition de loi portée par le Sénat a pour but de renverser la charge de la preuve. Ainsi, la démonstration de l’originalité, à l’origine imposée au demandeur, se transformerait en une démonstration prouvant l’absence d’originalité, imposée au défendeur.

Il s’agit en l’espèce de transformer l’exercice complexe et quasi impossible qu’est la démonstration de l’originalité en une obligation de démontrer la légitimité des faits imputés au défendeur.

 

III – Les solutions de recours alternatives au droit d’auteur

Bien que l’action en contrefaçon reste une arme de dissuasion et un atout majeur pour protéger ses droits, il est pertinent de rappeler que d’autres options existent.

En amont de toute action, la constitution de la preuve constitue un préalable déterminant. À cet égard, le dépôt auprès de l’APP permet de conférer une date certaine à une création logicielle, d’en matérialiser l’existence et d’en conserver une empreinte fidèle. Face aux dangers liés à la publication en ligne — plagiat, copie, contrefaçon — agir en amont est indispensable.Ce mécanisme probatoire peut être mobilisé non seulement en matière de droit d’auteur, mais également dans le cadre d’actions fondées sur d’autres terrains juridiques. Par ailleurs, la conservation et l’inclusion des travaux préparatoires dans le dépôt (spécifications, versions intermédiaires, documentation) contribuent à caractériser l’originalité de l’œuvre.

Au-delà du dépôt, la solidité d’un dossier repose également sur la capacité à démontrer l’antériorité, l’intégrité et la traçabilité des versions produites. À cet égard, l’horodatage électronique et le cachet électronique (notamment lorsqu’ils sont qualifiés au sens du règlement eIDAS) permettent de dater et de figer une empreinte de fichier, et de limiter les contestations relatives à la version, à la date ou à l’altération des éléments communiqués.

En pratique, avant de se lancer dans une action juridique complexe, longue et coûteuse, il est pertinent d’étudier les circonstances et les liens entre le demandeur et le défendeur.

Une violation de licence, qui par exemple, peut se matérialiser par un abus d’usage, peut être appréhendée sur le terrain de la responsabilité contractuelle.

Il existe aussi des actions fondées sur la concurrence déloyale[6] ou le parasitisme[7].

En cas de doute, il faut en priorité se tourner vers un avocat spécialisé qui pourra vous orienter et vous conseiller.

 

IV – L’exigence d’originalité à la stratégie de preuve

En conclusion, le droit d’auteur est un outil de protection efficace et pensé pour prémunir l’auteur (ou le titulaire de droits) contre toutes atteintes à son œuvre. Cependant, la complexité du domaine du numérique associée au durcissement de l’appréciation de l’originalité ont transformé l’action en contrefaçon en un exercice des plus ardus qui décourage bon nombre de titulaires de droit.

Le renversement de la charge de la preuve, proposé par le Sénat pourrait amorcer une mutation qui permettrait une meilleure valorisation de ce droit dont l’objectif premier est de protéger les auteurs.

Sachez que vos dépôts auprès de l’APP ne vous aident pas seulement à prouver la date certaine de votre œuvre mais aussi à matérialiser son existence. Ils peuvent aussi être exploités à titre de preuve dans des actions en concurrence déloyale ou parasitisme…

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[1] Article L112-1 CPI : « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. »

[2] https://www.senat.fr/leg/ppl22-860.pdf

[3] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 avril 2013, 10-16.063

[4] Loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon

^[5] Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 8 novembre 2017, 16-22.105

[6] La concurrence déloyale est le fait, dans le cadre d’une concurrence autorisée, de faire un usage excessif de sa liberté d’entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles et usages, occasionnant un préjudice.

[7] Le parasitisme est le fait de tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent.