Agir contre les atteintes

1. Action en contrefaçon

Selon l’article L335-3 du code de la propriété intellectuelle, constitue « un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L122-6 ».

Toute atteinte aux droits de l’auteur de logiciel peut donc être qualifiée de contrefaçon.

Quant au droit communautaire, le législateur laisse le soin aux Etats membres de prévoir « les mesures appropriées à l’encontre des personnes qui mettent en circulation et/ou qui détiennent à des fins commerciales une copie d’un programme d’ordinateur en sachant qu’elle est illicite ou en ayant des raisons de le croire » (article 7.1 de la directive 2009/24/CE).

En matière de copie, il existe deux types de contrefaçon :

• la copie servile qui est la copie pure et simple du code source d’un logiciel ;
• la copie qui n’est pas effectuée à l’identique mais qui constitue la reprise de certains éléments protégés du logiciel.

1. 1. L’appréciation de la contrefaçon
      1. Les conditions d’appréciation de la contrefaçon

Pour reconnaître l’existence d’une contrefaçon, les juges s’appuient sur un faisceau d’indices. L’appréciation de la contrefaçon repose sur les ressemblances entre plusieurs éléments de deux logiciels et non sur leurs différences.

Dans un jugement rendu en 1987, les juges ont considéré que, « contrairement aux affirmations d’Ampersand, la contrefaçon d’un logiciel ne s’analyse pas exclusivement sur les sources, mais aussi sur les documentations » (TGI Paris, 3^e ch. 8 avril 1987).

Il a également été jugé que « s’il n’est pas possible d’avoir une certitude à partir de chacun des faits, pris séparément, leur addition donne un caractère d’évidence à une recopie du CD-Rom de Conex par Tracing Server ». En l’espèce, à la suite de l’étude des éléments constituant le logiciel, les juges ont constaté que « le look and feel, aux icônes près (dessinées autrement), et la navigation, présentent des similarités » et que « l’analyse de programme source en langage html montre que les mots libres utilisés par Conex sont identiques à ceux qui ont été constatés chez Tracing Server » (TC Paris, 24 octobre 2002).

En 2002, la cour d’appel de Paris a comparé les similitudes entre les programmes et la documentation pour constater qu’une multitude d’indices permettait de prouver la contrefaçon du logiciel (CA Paris, 4^e ch., 8 février 2002).

Néanmoins, la jurisprudence tend parfois à constater que les similarités entre deux logiciels sont inévitables et normales. Dans une affaire de 2007, le tribunal de commerce de Nanterre a constaté que « les similitudes conceptuelles tant des fonctions que des fonctionnalités des deux logiciels, sont dictées par un objet identique limité et faisant appel à des paramètres réduits (salle, utilisateur, jour, heure, réservation, validation, etc.) et que ces similarités […] normales ne sauraient suffire à caractériser la contrefaçon » (TC Nanterre, 2e ch., 9 février 2007).

1. 1. 2. Le cas particulier des logiciels étrangers

Au nom du principe de réciprocité, seul un logiciel élaboré dans un pays partie à la Convention de Berne relative à la protection internationale des œuvres, pourra être protégé en France. En ce sens, les juges de la Cour d’appel de Paris ont considéré qu’un logiciel élaboré dans un pays qui n’offrirait pas aux logiciels français une protection efficace, ne pourrait pas, bien qu’il fût contrefait en France, trouver une protection dans les articles L335-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle (CA Paris, 13^e chambre correctionnelle, 20 septembre 2005).

1. 2. La preuve de la contrefaçon
      1. La preuve libre

En vertu de l’article L332-4 du code de la propriété intellectuelle modifié par la loi n°2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon, « la contrefaçon de logiciels et de bases de données peut être prouvée par tout moyen ».

L’article 427 du code de procédure pénale dispose, dans le même sens, que « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction ».

Sur ce point, la Cour de cassation a considéré que la preuve par constat d’agent assermenté n’est pas obligatoire et n’interdit donc pas le recours à tout autre mode de preuve tel que prévu par l’article 427 du code de procédure pénale (Crim., 5 septembre 1989, pourvoi n°88-83470).

Il n’y a donc aucune obligation de procéder à une saisie-contrefaçon ou de recourir à des constats pour prouver la contrefaçon. En pratique, ces techniques sont très souvent utilisées pour rapporter plus facilement la preuve de l’acte illicite.

La Cour de cassation a ainsi jugé qu’à « défaut d’avoir procédé à la moindre saisie-contrefaçon ou simplement saisie-description, dans les termes de l’article L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle, des logiciels prétendument contrefaits et dupliqués, et d’avoir ainsi pu procéder aux constatations matérielles qui s’imposaient sur l’existence, la teneur et l’originalité des bandes DAT, la date de création des originaux et la réalité ainsi que la qualité des reproductions alléguées, l’élément matériel du délit de la prévention n’ pas pu être légalement caractérisé » (Crim., 27 mai 1998, pourvoi n°97-85067).

1. 1. 2. La saisie-contrefaçon

La saisie-contrefaçon intervient en amont de l’action en contrefaçon. Elle est effectuée par un huissier de justice éventuellement accompagné par un expert. Elle consiste à effectuer une saisie matérielle des preuves de la contrefaçon ou bien à effectuer une description de ces éléments.

En effet, l’article L332-4 du code de la propriété intellectuelle dispose que : « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, le cas échéant assistés d’experts désignés par le demandeur, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle du logiciel ou de la base de données prétendument contrefaisants ainsi que de tout document s’y rapportant. La saisie-description peut se concrétiser par une copie des logiciels ou des bases de données prétendument contrefaisants ».

L’article R332-4 du code de la propriété intellectuelle ajoute que le demandeur à la saisie-contrefaçon doit engager une action devant les juges du fond, ou déposer une plainte auprès du procureur de la République, dans un délai de 20 jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter du jour où est intervenue la saisie ou la description. A défaut de respecter ce délai, le défendeur pourra solliciter l’annulation de la saisie-contrefaçon.

Il est à noter que, dans le cadre d’une saisie-contrefaçon d’un logiciel contenant des informations à caractère secret, une habilitation au « Confidentiel Défense » autorise son titulaire à s’opposer à une procédure de saisie-contrefaçon (Civ. 1^ère, 21 mars 2006, pourvoi n°05-13302).

1. 1. 3. La preuve par constat

Le constat est le fait pour une personne tierce de constater matériellement l’existence d’un agissement illicite. Le constat dans un lieu privé sans l’accord du propriétaire doit faire l’objet d’une autorisation judiciaire.

• • • Le constat par un huissier

En vertu de l’article 1^er de l’ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945, les huissiers de justice « peuvent, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Sauf en matière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve contraire ».

En ce sens, la cour d’appel de Paris a rappelé que « la preuve est libre en matière de propriété intellectuelle et qu’un constat effectué sur internet par une société y ayant le statut de tiers de confiance, dans le parfait respect des conditions techniques préalables à toute constatation rigoureuse en ligne, peut être retenu à titre de simple renseignement ».

Dans cette décision, la cour refuse également de s’appuyer sur la norme Afnor relative aux constats sur internet d’huissier du 11 septembre 2010 pour se prononcer sur la validité de tels constats. La cour a considéré que cette norme « n’a aucun caractère obligatoire et ne constitue qu’un recueil de recommandations de bonnes pratiques ; qu’ainsi les griefs fondés uniquement sur le non-respect de cette norme, notamment pour la vérification des serveurs DNS, ne sont pas pertinents » (CA Paris, pôle 5, 1^ère ch., 27 février 2013).

Cette position n’a pas été retenue par la cour d’appel d’Aix-en-Provence puisque les juges ont considéré qu’un constat « ne peut être effectué par un Huissier de Justice qu’à la condition de respecter la norme NF Z67-147 de septembre 2010 ». En l’espèce, le constat effectué « ne comportait aucune mention de ces travaux obligatoires tels que la mention de l’adresse IP qui identifie le matériel, la suppression des caches avant consultation, la vérification que l’ordinateur est connecté à un serveur PROXY, la preuve de l’existence de liens hypertextes vers les pages litigieuses, la suppression des cookies, et l’heure de début, ce qui démontre une violation de cette norme puisque l’Huissier de Justice s’est contenté de faire usage du moteur de recherches Google comme tout un chacun » (CA Aix-en-Provence, 2^e ch., 15 septembre 2016).

Enfin, l’huissier est tenu d’afficher sa qualité comme cela a été rappelé par la cour d’appel de Paris : « l’huissier avait procédé à des constatations en dissimulant son identité et sa qualité, en violation du principe de la loyauté de la preuve ». A ce titre, « le constat d’huissier du 8 juin 2010 doit dont être écarté des débats » (CA Paris, 7 octobre 2015).

• • • Le constat par un agent assermenté

Un agent assermenté est une personne qui a prêté serment devant le tribunal d’instance, ce qui l’autorise à dresser des constats qui pourront être reconnus à titre de preuve par les juges.

Selon l’article L331-2 du code de la propriété intellectuelle, « la preuve de la matérialité de toute infraction […] peut résulter des constatations d’agents assermentés […] agréés par le ministre chargé de la culture ».

A titre d’illustration, dans une affaire de 2004, « la société Conex avait réalisé un procès-verbal de constat par l’Agence pour la Protection des Programmes, qui confirmait des identités entre le mode d’organisation, le principe de menus, des similitudes de logos, de notes de positions, logos, etc. ». Les juges, se fondant sur ces preuves, ont condamné la société Tracing pour contrefaçon au détriment de la société Conex (TC Paris, 15 octobre 2004, Conex / Tracing Server).

1. 3. La procédure en contrefaçon
      1. La compétence des tribunaux

En vertu de l’article L331-1 du code de la propriété intellectuelle, les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire.

En ce sens, en 2009, la cour d’appel de Paris a rappelé que « les tribunaux de grande instance sont compétents pour connaître de façon exclusive des actions visées par les articles L 331-1, L 521-3-1 et L 716-3 du Code de la propriété intellectuelle » (CA Paris, 1ère ch., section D, 11 février 2009).).

1. 1. 2. Le rôle de l’expert

Un expert peut intervenir pour appréhender les aspects techniques et rédiger un rapport d’expertise. La reconnaissance des rapports d’expertise ne fait plus débat dans la mesure où l’expert est indépendant (article L332-4 du code de la propriété intellectuelle).

Ainsi, sur le fondement d’un rapport d’expertise, le tribunal a débouté les sociétés Soproga et Soproga Informatique de leur action en contrefaçon menée contre une société concurrente, Logique Industrie, au motif que, s’il existait de nombreuses similitudes en ce qui concerne les fonctionnalités des logiciels litigieux, le produit développé par Logique Industrie présentait des différences déterminantes aux yeux de l’expert, ayant trait au langage de programmation, au nombre de lignes de code, etc. (TGI Aix-en-Provence, 15 avril 1993).

1. 4. Les sanctions de la contrefaçon
      1. Les sanctions civiles

La sanction civile consiste à solliciter l’octroi de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi. Il n’y a pas d’échelle de sanctions prévue par les textes et les dommages et intérêts dit « punitifs » sont exclus en doit français.

L’article L331-1-3 du code de la propriété intellectuelle prévoit toutefois que : « pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :

• les conséquences économiques négatives de l’atteinte aux droits, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;
• le préjudice moral causé à cette dernière ;
• et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte aux droits.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée ».

En vertu de l’article L331-1-4 du code de la propriété intellectuelle, le juge pourra également « ordonner toute mesure appropriée de publicité de jugement » ce qui peut avoir des conséquences importantes en termes d’image pour le contrefacteur.

1. 1. 2. Les sanctions pénales

Le titulaire des droits a également la possibilité de porter l’affaire devant une juridiction pénale.

La contrefaçon de logiciel est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende (article L335-2 du code de la propriété intellectuelle).

Selon l’article L335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, « est [également] puni de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende le fait d’éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d’œuvres ou d’objets protégés ; [mais également] d’inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l’usage d’un logiciel mentionné au 1° ».

En vertu de l’article L335-9 du code de la propriété intellectuelle, les peines précitées sont doublées en cas de récidive.

La complicité d’un délit, également réprimée par l’article L121-7 du code pénal, peut être reconnue en matière de contrefaçon de logiciel (Crim., 27 octobre 2009, pourvoi n°09-82346).

2. Action en concurrence déloyale
   1. L’absence de définition légale

Il n’existe pas de définition légale de l’acte de concurrence déloyale.

La jurisprudence définit l’acte de concurrence déloyale comme « l’abus de la liberté causant, volontairement ou non, un trouble commercial » (Com., 22 octobre 1985, pourvoi n°83-15096). La cour se fonde sur les anciens articles 1382 et 1383 du code civil devenus, depuis l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, les articles 1240 et 1241 du code civil relatifs à la responsabilité civile.

L’action en concurrence déloyale suppose une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Le tribunal de commerce d’Evry a considéré que l’appropriation fautive du savoir-faire et le risque de perturbation du marché qui en découle suffisent à caractériser la concurrence déloyale (TC Evry, 3^e ch., 6 avril 2011).

Dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, il n’est pas nécessaire de prouver l’intention du défendeur comme c’est le cas en matière pénale. La Cour de cassation a ainsi jugé que : « la société Microsoft ne savait pas qu’ils n’avaient pas donné leur autorisation pour l’utilisation de leur logiciel ; qu’en statuant ainsi, alors que l’action en concurrence déloyale suppose seulement l’existence d’une faute, sans requérir un élément intentionnel, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Civ, 1ère, 14 novembre 2013, pourvoi n°12-20687).

1. 2. Concurrence déloyale vs contrefaçon

L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne reposent pas sur les mêmes fondements juridiques et n’ont pas la même finalité : l’action en contrefaçon vise à faire sanctionner l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle alors que l’action en concurrence vise à sanctionner un procédé concurrentiel contraire à la loi ou aux usages.

Les juges ont récemment rappelé que « sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, les comportements distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon, fautifs car contraires aux usages dans la vie des affaires, tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit » (TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 30 juin 2017).

Si ces deux actions sont indépendantes l’une de l’autre, elles peuvent parfois être cumulées au sein d’une même procédure judiciaire. En fonction des faits de l’espèce, les juges pourront sanctionner le défendeur sur le seul fondement de la contrefaçon ou sur le seul fondement de la concurrence déloyale, sur les deux fondements ou sur aucun.

En ce sens, dans un arrêt rendu en 2007, la Cour de cassation a précisé que « l’action en contrefaçon déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif, qu’il n’importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif, et que l’originalité d’un produit n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale » (Com., 12 juin 2007, pourvoi n°05-17349).

Dans un jugement de 2012, le tribunal de commerce de Paris a rappelé que  la concurrence déloyale ne doit pas s’apprécier au regard de la seule confusion auprès des internautes mais aussi par rapport à toute action visant à détourner la clientèle d’un concurrent (TC Paris, 15e ch., 12 octobre 2012).

Dans une affaire dans laquelle étaient invoqués les fondements de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, les juges ont uniquement retenu le second fondement, considérant que « si les prétentions de la demanderesse n’ont pu être retenues au titre du droit d’auteur du fait de l’absence de preuve du contenu et de l’architecture de l’application AppCash, le comportement fautif est contraire aux usages des affaires et générant un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute, qui sera amené à associer les applications concurrentes » (TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 30 juin 2017).

1. 3. Concurrence déloyale vs parasitisme

Le parasitisme, qui est un acte particulier de concurrence déloyale, se définit comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (Com., 26 janvier 1999, pourvoi n°96-22457 ; CA Paris, 7 oct. 2015, n° 11/03744).

Lorsque des sociétés ou travailleurs indépendants exercent dans des domaines différents et ne sont pas des concurrents directs, il est possible de reconnaître un acte de parasitisme sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil.

En 2015, la Cour de cassation a précisé que « le logiciel litigieux avait été conçu et mis au point par cette dernière en utilisant le travail de recherche de Raymond P. et de Isabelle C., et que ce détournement de savoir-faire, rendu possible en raison des relations contractuelles qu’elle avait dénoncées, lui avait permis de réaliser des économies importantes au détriment des susnommés ; que par ces constatations et énonciations caractérisant un comportement parasitaire fautif imputable à la seule société canadienne, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » (Civ. 1^ère, 13 décembre 2005).

Dans une décision de 2013, les juges se sont basés sur les agissements parasitaires pour empêcher l’utilisation d’applications contrefaisantes, l’atteinte au droit d’auteur n’ayant pas été soulevée (CA Aix-en-Provence, référé, 10 octobre 2013).

En 2017, les juges ont considéré que « sont sanctionnés sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, les comportements parasitaires qui tirent profit sans bourse délier d’une valeur économique d’autrui procurant à leur auteur, un avantage concurrentiel injustifié, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements » (TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 30 juin 2017).