Focus – Dépôt à titre de preuve dans les marchés publics


Le 18 janvier 2018

(Référence de l'article : 1632)

La commande publique représentait 10 % du PIB et 200 milliards d’euros en 2014 pour connaitre une légère baisse en 2016 suite à la réforme des marchés publics et l’abrogation du code des marchés publics. Malgré cela, les contrats administratifs conclus avec des fournisseurs et prestataires de services sont toujours régis par des règles très strictes telles que l’obligation de mise en concurrence et de publicité préalables à tout achat public. Ce principe connaît toutefois des exceptions, notamment lorsqu’un fournisseur détient les droits exclusifs pour fournir un service. Le plus difficile sera, pour le fournisseur, de prouver cette exclusivité sous peine de sanctions. 

  1. Principe : l’obligation de mise en concurrence

Selon l’article 1er du code des marchés publics, « les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». En d’autres termes, les marchés publics doivent faire l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence préalables pour assurer la liberté d’accès au marché et l’égalité de traitement des candidats. Quant aux différents types de procédures de mises en concurrence tels que l’appel d’offres ouvert ou restreint, ils sont prévus à l’article 26 du code des marchés publics.

Toutefois, l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui transpose en droit français la directive « marchés publics » 2014/24/UE du 26 février 2014, a abrogé le code des marchés publics.

Ainsi, depuis le 1er avril 2016, l’obligation de mise en concurrence et de publicité préalables est prévue par l’article 1er de l’ordonnance de 2015 qui a été ratifiée par l’article 39 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016. Cet article dispose que « les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

L’article 41 de la loi de 2016 prévoit expressément l’obligation de publicité préalable « afin de susciter la plus large concurrence » et l’article 42 énumère et régi les procédures de mises en concurrence.

  1. Exception : l’exclusivité

Parmi les exceptions à l’obligation de publicité et de mise en concurrence et conformément à l’article 35 II du code des marchés publics, « peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ».

Depuis le 1er avril 2016, l’article 30 I du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 dispose que « les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables […] lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour l’une des raisons suivantes : la protection de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle ». Cette nouvelle rédaction ne change, toutefois, rien à ce qui était prévu avant la réforme.

Cette exception s’applique notamment aux logiciels nécessaires à une entité publique mais dont l’éditeur détient l’exclusivité. Dans ce cadre, l’acheteur de l’entité publique ne sera pas contraint d’effectuer une publicité et une mise en concurrence préalables, sous réserve pour l’éditeur de démontrer qu’il détient l’exclusivité sur le logiciel.

  • La notion de « certificat d’exclusivité »

Dans le cadre des marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables, les acheteurs sollicitent des éditeurs de logiciels la remise d’un « certificat d’exclusivité » afin de démontrer que la mise en concurrence n’est pas nécessaire.

La notion de « certificat d’exclusivité » provient d’un arrêt du Conseil d’Etat du 2 octobre 2013 dans lequel celui-ci a jugé que : « il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé que, conformément à un certificat délivré par l’Agence pour la protection des programmes (APP), la société Itop détient des droits d’exclusivité sur le logiciel « NetCollège » et que, selon une attestation non contestée émanant de cette société, cette exclusivité englobe l’exploitation et la maintenance de « NetCollège » pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013 »[1].

Le Conseil d’Etat semble donc considérer que les « droits d’exclusivité » appartiennent à un éditeur de logiciel lorsque celui-ci :

  • détient un certificat d’enregistrement de l’APP (également appelé certificat IDDN) relatif au logiciel qui fait l’objet du marché et ;
  • est en mesure de communiquer « une attestation » rédigée par ses soins et indiquant qu’il détient des droits exclusifs sur l’exploitation et la maintenance du logiciel pour tout marché et toute reconduction de marché.

A ce titre et contrairement aux idées reçues, l’APP ne délivre pas à proprement parler de « certificat d’exclusivité » mais uniquement un certificat d’enregistrement. Quant au Conseil d’Etat, il mentionne le certificat délivré par l’APP à titre de preuve de l’exclusivité : tout autre moyen de preuve aurait pu être recevable pour prouver cette exclusivité.

  • Le dépôt auprès de l’APP

L’enregistrement d’une création numérique auprès de l’APP permet d’obtenir un certificat indiquant l’identité du titulaire de droits présumé sur la création et doit être accompagné d’une attestation émanant de l’éditeur du logiciel indiquant qu’il détient l’exclusivité des droits sur celui-ci. C’est la production de ces deux documents (certificat APP et attestation d’exclusivité de l’éditeur) qui permet de satisfaire aux exigences posées par le Conseil d’Etat et de conclure un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Précisons que l’enregistrement d’une création auprès de l’APP a une vocation probatoire. Il ne s’agit donc pas pour le déposant de se créer des droits de propriété intellectuelle sur une création mais d’être en mesure de rapporter plus facilement la preuve de ses droits en cas de contrefaçon de son logiciel.

Le dépôt effectué auprès de l’APP permet en effet au déposant de se pré-constituer la preuve de ses droits sur la création, notamment en ce qui concerne sa date et la paternité de l’œuvre. Il est à noter que c’est le titulaire de droits qui doit déposer à l’APP. Dans le cas d’une pluralité d’auteurs, il est possible de déposer en co-titularité.

[1] CE, 7e et 2e sous-sections réunies, 2 octobre 2013, n°368846.