Contenu de la protection

Pour que le logiciel soit protégé par le droit d’auteur, il faut qu’il remplisse plusieurs conditions. Le régime juridique applicable aux logiciels déroge par ailleurs sur certains points au droit d’auteur dit « classique ».

1. Conditions de la protection par le droit d’auteur
   1. Le logiciel, une œuvre de l’esprit

En droit de la propriété intellectuelle, ce sont les œuvres de l’esprit qui sont protégées par le droit d’auteur et ce, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination (article L112-1 du code de la propriété intellectuelle).

Par un premier jugement rendu en 1983 et avant toute intervention du législateur sur le sujet, le tribunal de grande instance de Paris a considéré que « si, à l’évidence, la lecture [des programmes d’ordinateur] n’est pas à la portée de tous et requiert une technicité certaine, cette seule particularité n’est pas de nature à les exclure de la catégorie des œuvres de l’esprit, pas plus que n’en sont exclues, par exemple, les compositions musicales qui sont, elles aussi, exprimées en un langage codé et complexe dont la compréhension immédiate suppose une éducation spécialisée » (Jurisprudence d’un logiciel, 21 Septembre 1983).

Il faudra, néanmoins, attendre 1985 pour que le droit français reconnaisse le logiciel comme une œuvre de l’esprit. En effet, la loi du 3 juillet 1985 sur les droits d’auteur, dite « loi Lang », a ajouté un alinéa à l’article L112-2 du code de la propriété intellectuelle qui prévoit, désormais, que « sont considérés comme œuvres de l’esprit au sens du présent code : […] les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ».

Par un célèbre arrêt Pachot rendu le 7 mars 1986, la Cour de cassation est venue préciser le fait que le caractère scientifique des programmes informatiques n’est pas un obstacle à leur protection par le droit d’auteur et que le programme d’ordinateur ne constitue pas une simple méthode mais une œuvre de l’esprit (Protection d’un droit d’auteur, pourvoi n° 83-10477).

En droit communautaire, l’article 1.1 de la directive 2009/24/CE prévoit que « conformément aux dispositions de la présente directive, les Etats membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne […] ».

Quant au traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) du 20 décembre 1996, aujourd’hui ratifié par la France, il précise, au sein de son article 4, que « les programmes d’ordinateur sont protégés en tant qu’œuvres littéraires au sens de l’article 2 de la convention de Berne. La protection prévue s’applique aux programmes d’ordinateur quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression ».

Enfin, l’article 10.1 des Accords ADPIC (Accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle) sur les logiciels  ajoute que « les programmes d’ordinateur qu’ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la convention de Berne ».

1. 2. Le logiciel, une création originale

L’originalité est la condition centrale de la protection par le droit d’auteur.

Il n’est pourtant pas fait mention de cette condition dans le code de la propriété intellectuelle et c’est donc la jurisprudence qui a considéré qu’une œuvre de l’esprit ne peut bénéficier de la protection du droit d’auteur que si elle est originale. Pour ce faire, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt rendu le 13 novembre 1973, que l’œuvre doit porter « l’empreinte du talent créateur personnel de son auteur » et, dans un arrêt de 1991, que pour considérer qu’une création est originale, il faut qu’elle reflète « la personnalité de l’auteur » (Titularité d’un droit d’auteur, pourvoi n° 71-14469, Contrefaçon d’une création, pourvoi n°89-11204).

Le droit communautaire avait prévu d’appliquer ce critère d’originalité aux logiciels puisque l’article 1.4 de la directive 91/250/CEE modifiée par la directive 2009/24/CE dispose que : « un programme d’ordinateur est protégé s’il est original, en ce sens qu’il est la création intellectuelle propre à son auteur ».

La jurisprudence française a adopté une définition plus large et moins subjective en matière d’originalité de logiciel. Ainsi, la Cour de cassation, dans son arrêt Pachot, a précisé que l’auteur d’une création doit avoir « fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée […] portant la marque de son apport intellectuel » (Originalité d’un logiciel, pourvoi n° 83-10477).

La Cour de cassation a confirmé sa position, par plusieurs arrêts récents. Ainsi, des logiciels rédigés dans un langage informatique différent de logiciels précédemment créés doivent être considérés comme œuvres originales, dès lors que ce langage a permis de les faire fonctionner avec un certain type de processeur, amélioration qui caractérise « l’existence d’un apport intellectuel propre et d’un effort personnalisé » (Création d’un logiciel, pourvoi n°09-71337).

En 2012, elle a jugé qu’un logiciel est original si son auteur prouve « en quoi les choix opérés résultait d’un effort créatif portant l’empreinte de sa personnalité ou portait la marque d’un apport intellectuel propre et d’un effort personnalisé de sa part » (Titularité d’un logiciel, pourvoi n°11-21641).

En 2013, la Cour de cassation rappelle qu’est « original le logiciel pour lequel son auteur a fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante » et souligne que « la nouveauté du logiciel ne saurait être confondue avec l’originalité d’un tel logiciel » (Originalité d’un logiciel, pourvoi n°12-20687). 

Cette jurisprudence fait, encore aujourd’hui, figure de référence en la matière comme en témoigne un jugement du 26 mai 2016 rendu par le tribunal de grande instance de Lille. En l’espèce, les juges avaient débouté un éditeur de logiciel de ses demandes au titre de la contrefaçon, faute d’avoir apporté au tribunal des éléments prouvant son apport créatif, distinct du simple savoir-faire intellectuel et de la technique déployée (Contrefaçon d’un logiciel, jurisprudence du 26 Mai 2016).

1. 3. Le logiciel, une création de forme

Pour bénéficier de la protection par le droit d’auteur, une œuvre de l’esprit doit être matérialisée c’est-à-dire suffisamment élaborée. En droit français, cette condition peut être présumée de l’article L112-1 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que toutes les œuvres de l’esprit sont protégées par le droit d’auteur et ce « quels qu’en soient […] la forme d’expression ».

Il est donc nécessaire que la création soit formalisée, ce qui exclut, a fortiori, la protection des idées, méthodes et concepts restés dans l’intellect d’une personne. Par conséquent, selon un célèbre adage juridique, « les idées sont de libre parcours » et ne peuvent donc pas être appropriées.

Les logiciels ne dérogent pas à cette règle comme en témoigne l’article 1.2 de la directive 2009/24/CE qui prévoit que « les idées et principes qui sont à la base de quelque élément que ce soit d’un programme d’ordinateur, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d’auteur en vertu de la présente directive ».

Cette position a très largement été reprise par la jurisprudence. Ainsi par un jugement rendu en 1995, le tribunal de grande instance de Paris a souligné que la « version du logiciel doit être suffisamment concrétisée pour donner naissance à une protection au titre des droits d’auteur » (Voir la jurisprudence ).

Il ressort toutefois de l’article L111-2 du code de la propriété intellectuelle qu’une création ne doit pas nécessairement être finalisée pour être protégeable par le droit d’auteur. En effet, « une œuvre est réputée créée […] du seul fait de la réalisation même inachevée, de la conception de l’auteur ».

1. 4. Absence de formalités obligatoires

L’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle précise que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété [intellectuel] ». Il en ressort qu’aucune condition de formalité n’est nécessaire pour qu’une œuvre bénéficie de la protection par le droit d’auteur.

Il n’est donc pas exigé de déposer son logiciel auprès d’un organisme pour bénéficier de droits sur celui-ci comme c’est le cas en droit des brevets et en droit des marques. Les dépôts proposés par certains organismes, tels que l’Agence pour la Protection des Programmes, sont donc effectués à titre probatoire.

2. Description des droits d’auteur

Le droit d’auteur est composé de deux types de droits :

• les droits patrimoniaux: droits ayant une durée limitée et pouvant faire l’objet d’une cession et donc d’une rémunération ;
• les droits moraux: droits perpétuels et incessibles qui ne peuvent faire l’objet d’aucune rémunération.

1. 1. Les droits patrimoniaux
      1. Les différents types de droits patrimoniaux

Selon l’article L122-1 du code de la propriété intellectuelle, les droits patrimoniaux regroupent les droits de reproduction et de représentation de l’œuvre conférant à son auteur ou toute personne qui détient les droits sur cette œuvre, un monopole dans l’exploitation de cette œuvre. Ainsi, tout ce qui n’est pas expressément autorisé par le titulaire de droits est considéré comme interdit.

L’article L122-6 du code de la propriété intellectuelle qui transpose en droit français, l’article 4 de la directive 2009/24/CE, dresse une liste des droits patrimoniaux spécifiques aux logiciels :

• • • Le droit de reproduction

Selon l’article L122-3 du code de la propriété intellectuelle, « la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public de manière indirecte » tels que « l’imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procédé des arts graphiques et plastiques, enregistrement mécanique, cinématographique ou magnétique » sur tous supports (DVD, clé USB, disque dur, etc.).

Le droit de reproduction permet donc à son auteur d’effectuer, d’autoriser et, a fortiori, d’interdire, « la reproduction permanente ou provisoire de [son] logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme. Dans la mesure où le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou le stockage de ce logiciel nécessitent une reproduction, ces actes ne sont possibles qu’avec l’autorisation de l’auteur » (article L122-6 du code de la propriété intellectuelle).

L’article L122-6-1 du code de la propriété intellectuelle énonce plusieurs exceptions au droit de reproduction de l’auteur. Ainsi, le droit de reproduction n’est « pas soumis à l’autorisation de l’auteur lorsqu’il est nécessaire pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser ».

• • • Le droit de distribution

L’article L122-6 du code de la propriété intellectuelle définit le droit de distribution comme « le droit d’effectuer et d’autoriser la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé ».

En droit communautaire, l’article 4.1 de la directive 2001/29/CE indique que les auteurs disposent « du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles-ci ».

Cependant, au sein de l’Union européenne, ce droit de distribution ne peut être exercé qu’une seule fois par le titulaire de droits. Une fois que l’autorisation de vente a été donnée par ce titulaire, il ne pourra plus par la suite s’opposer à la circulation de l’œuvre.

En effet, l’article L122-6 du code de la propriété intellectuelle, qui transpose l’article 4.2 de la directive 2009/24/CE, ajoute que « la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les Etats membres à l’exception du droit d’autoriser la location ultérieure d’un exemplaire ».

Dans l’affaire Usedsoft contre Oracle, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a assimilé le téléchargement à une vente, et a précisé que le droit de distribution s’épuise à la fois pour les exemplaires matériels et pour les exemplaires immatériels (téléchargement). Ainsi, la distribution par Oracle d’un logiciel même par téléchargement en ligne est considérée comme « une première vente » qui déclenche l’épuisement du droit de distribution. A ce titre, Oracle ne peut donc plus s’opposer à la revente ultérieure de la copie d’un logiciel par un utilisateur ayant initialement et légitimement téléchargé le logiciel (Le droit de distribution, arrêt du 3 Juillet 2012).

Cette position a été reprise par la CJUE en 2016 dans une affaire Microsoft. En l’espèce, la CJUE a considéré que « l’acquéreur initial de la copie d’un programme d’ordinateur accompagnée d’une licence d’utilisation illimitée est en droit de revendre d’occasion cette copie et sa licence à un sous-acquéreur » (Reproduction d’un programme, affaire Microsoft).

• • • Le droit d’adaptation

Selon l’article L122-6 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’un logiciel dispose du « droit d’effectuer et d’autoriser la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant ».

L’article L122-6-1 du code de la propriété intellectuelle énonce plusieurs exceptions au droit d’adaptation de l’auteur et notamment que le droit d’adaptation n’est « pas soumis à l’autorisation de l’auteur lorsqu’il est nécessaire pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser, y compris pour corriger des erreurs ».

1. 1. 2. La durée des droits patrimoniaux

Contrairement au droit moral, les droits patrimoniaux sont limités dans le temps.

Depuis la loi du 27 mars 1997 qui a transposé, en droit français, la directive 93/83/CEE du 27 septembre 1993, la durée de protection des droits d’auteur est de soixante-dix ans après le décès de l’auteur au lieu de cinquante ans.

Ainsi, « l’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire. Au décès de l’auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent » (article L123-1 du code de la propriété intellectuelle).

Et, « pour les œuvres collectives, la durée du droit exclusif est de soixante-dix années à compter du 1^er janvier de l’année civile suivant celle où l’œuvre a été publiée » (article L123-3 du code de la propriété intellectuelle).

1. 1. 3. La rémunération de l’auteur du logiciel

Par exception au droit d’auteur dit « classique », la rémunération due à un auteur de logiciel peut être forfaitaire, alors que le principe est normalement celui d’une rémunération proportionnelle en fonction des revenus tirés de la vente ou l’exploitation de l’œuvre.

En effet, l’article L131-4 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre […] doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement […] en cas de cession des droits portant sur un logiciel ».

En cas de différence importante entre la valeur du logiciel créé et la rémunération forfaitaire perçue par l’auteur, l’auteur du logiciel est en droit de demander au juge une révision du contrat sur le fondement de la lésion.

Dans ce cadre, « en cas de cession du droit d’exploitation, lorsque l’auteur aura subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre, il pourra provoquer la révision des conditions de prix du contrat » (article L131-5 du code de la propriété intellectuelle).

1. 2. Le droit moral

Le droit moral constitue le prolongement de la personnalité de l’auteur à travers son œuvre. Il est donc perpétuel, non cessible et imprescriptible. A la mort de l’auteur, le droit moral est transmis aux héritiers.

Le droit moral est composé de quatre attributs :

• le droit à la paternité ;
• le droit à la divulgation ;
• le droit au respect de l’œuvre ;
• le droit de retrait et de repentir.

Compte tenu de la difficulté à appliquer le droit au respect de l’œuvre et le droit de retrait et de repentir dans le domaine des nouvelles technologies, ces attributs sont fortement limités en matière de logiciels où seuls le droit de divulgation et le droit à la paternité trouvent à s’appliquer dans les faits.

Ainsi, dans le cadre d’une cession de droits, l’auteur d’un logiciel peut exiger que son nom soit apposé sur l’œuvre lors de sa commercialisation (droit à la paternité) mais ne peut pas s’opposer à d’éventuelles modifications ultérieures (droit au respect).

1. 1. 1. Le droit à la paternité

Selon l’article L121-1 du code de la propriété intellectuelle, « l’auteur [d’une œuvre] jouit du droit au respect de son nom et de sa qualité ». Le droit à la paternité est donc le droit d’apposer son nom sur son œuvre ainsi que sur les documents publicitaires relatifs à l’œuvre.

En matière de logiciels,  le tribunal de grande instance de Nanterre a estimé que « restant investi du droit moral d’auteur », l’auteur d’un logiciel était bien fondé à réclamer que son nom figure pour « l’avenir » sur sa création et sa documentation technique et commerciale (Le droit au respect du nom, affaire Framatome).

1. 1. 2. Le droit de divulgation

Selon l’article L121-2 du code de la propriété intellectuelle, « l’auteur a seul le droit de divulguer son œuvre ».

Même si aucun texte ne le prévoit, le droit de divulgation a un intérêt limité en matière de logiciels. En effet, l’auteur d’un logiciel peut difficilement, d’une part, céder les droits d’exploitation sur un logiciel au cessionnaire et, d’autre part, interdire sa divulgation au public. Il en est de même pour un salarié agissant dans le cadre de ses fonctions.

Dans tous les cas, ce droit d’autoriser et d’interdire la divulgation d’un logiciel n’a plus de raison d’être dès lors que « la première vente d’un ou des exemplaires matériels d’une œuvre a été autorisée par l’auteur ou ses ayants droit sur le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, la vente de ces exemplaires de cette œuvre ne [pouvant] plus être interdite dans les Etats membres de la Communauté européenne et les Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen » (article L122-3-1 du code de la propriété intellectuelle).

1. 1. 3. Le droit de retrait et de repentir

En droit d’auteur et « nonobstant la cession de son droit d’exploitation, l’auteur, même postérieurement à la publication de son œuvre, jouit d’un droit de repentir ou de retrait vis-à-vis du cessionnaire » (article L121-4 du code de la propriété intellectuelle). L’auteur d’une œuvre est donc autorisé à changer d’avis sur sa décision de divulguer son œuvre et peut en modifier le contenu.

Ce droit est toutefois totalement paralysé en matière de logiciel. En effet, l’article L121-7 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « [l’auteur d’un logiciel] ne peut exercer son droit de repentir ou de retrait ».

1. 1. 4. Le droit au respect

Selon l’article L121-1 du code de la propriété intellectuelle, « l’auteur [d’une œuvre] jouit du droit au respect de son œuvre » qui est le droit de s’opposer à toute modification, correction et altération de l’œuvre.

En vertu de l’article L121-7 du code de la propriété intellectuelle, « [l’auteur d’un logiciel] ne peut s’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits […] lorsqu’elle n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation ».

Par cette limitation du droit au respect de l’oeuvre, le législateur a souhaité faciliter l’exploitation des logiciels en conditionnant l’atteinte au respect de l’œuvre à l’existence d’un préjudice certain.

• En savoir plus sur les droits d’auteur Article
• Qu’est-ce que protège le droit d’auteur ? FAQ

• Créations numériques et fondamentaux du droit d’auteur Webinar
• Prouver la titularité des droits d’auteur Guide pratique