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Préliminaires : Les logiciels et le droit d’auteur

Suite à un consensus mondial dans les années 1980, le logiciel est assimilé à une œuvre de l’esprit protégeable par la propriété littéraire et artistique et susceptible de faire l’objet de contrefaçon. Cependant d’autres protections peuvent également être envisagées, notamment le droit des brevets, ou la concurrence déloyale.

Définition du logiciel

Le Code de la propriété intellectuelle français protège expressément les logiciels au titre du droit d’auteur. Mais il ne donne aucune définition du logiciel en tant que tel.
Au niveau européen, la directive 91/250/CEE du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, ne mentionne pas le terme de « logiciel » mais celui de « programme d’ordinateur », sans pour autant apporter une définition de cette notion.

A) La définition officielle du logiciel

  • Livre vert européen – juin 1988 – définit le “programme d’ordinateur” :« A computer program is a set of instructions the purpose of which is to cause an information processing device, a computer, to perform its functions. » (Un programme d’ordinateur est un ensemble d’instructions qui a pour but de faire accomplir des fonctions par un système de traitement de l’information appelé ordinateur).

B) Le logiciel en tant qu’œuvre de l’esprit au sens du droit d’auteur

Le logiciel est une œuvre de l’esprit au sens du code de la propriété intellectuelle. L’œuvre de l’esprit est la création qui peut faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur, sous certaines conditions.


  • Article L112-2 13ème CPI (Code de la propriété intellectuelle) : « Sont considérés notamment comme œuvres de l’esprit au sens du présent code : (…) 13. Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire. » Les logiciels sont donc expressément protégés par le droit d’auteur.
  • Article 1.1 directive de 1991 : « Conformément aux dispositions de la présente directive, les États membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. Le terme « programme d’ordinateur », aux fins de la présente directive, comprend le matériel de conception préparatoire. »
  • Article 4 traité de l’OMPI (Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle) : « Les programmes d’ordinateur sont protégés en tant qu’œuvres littéraires au sens de l’article 2 de la Convention de Berne. La protection prévue s’applique aux programmes d’ordinateur quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression »
  • Article 10.1 des Accords ADPIC (Accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle) sur les logiciels : « Les programmes d’ordinateur qu’ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la convention de Berne. »
  • Cour de Cassation - Assemblée Plénière - 7 mars 1986 (3 arrêts, dont l’arrêt Pachot) : L’arrêt Pachot prévoit que le logiciel est bien une œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur, malgré son caractère scientifique. La protection du logiciel doit donc être examinée dans son ensemble. Extrait : « Après avoir, par motifs adoptés, justement relevé que le caractère scientifique des programmes informatiques n’était pas un obstacle à leur protection par le droit d’auteur et exactement retenu qu’il y a lieu de voir dans l’organigramme la composition du logiciel, et dans les instructions rédigées, quelle qu’en soit la forme de fixation, son expression, la Cour d’appel ainsi fait ressortir que le programme d’ordinateur ne constitue pas une simple méthode, et que sa protection doit être examinée dans son ensemble. »

Le droit d’auteur des logiciels : le contenu de la protection

Le logiciel est protégé par le droit d’auteur. Cependant cette protection déroge sur certains points à ce qu’on appelle le droit commun du droit d’auteur. Il s’agit d’une œuvre qui ne s’adresse pas directement à l’homme mais qui passe par le biais d’une machine.

A) Conditions de la protection des logiciels par le droit d’auteur

1 – Existence d’une œuvre de l’esprit

Le droit d’auteur ne protège que les formes et non pas les idées ou les concepts. Il faut que le logiciel soit suffisamment élaboré et abouti pour qu’il puisse être considéré comme formalisé, et faire l’objet de la protection par le droit d’auteur.
a) Nécessité de la perception par les sens
  • Tribunal de Grande instance de Paris, 1re chambre, 21 septembre 1983 : Les programmes d’ordinateur sont accessibles et perceptibles lorsqu’il y a une exécution du programme par la machine. La technicité de la lecture du programme ne remet pas en cause le fait qu’il soit perceptible par les sens. Extraits : « Si les programmes d’ordinateur ne sont pas immédiatement perceptibles par les sens de tout un chacun comme le sont les œuvres littéraires ou plastiques, ils sont néanmoins accessibles et intelligibles grâce à leur transcription sur divers supports matériels » « Si, à l’évidence, leur lecture n’est pas à la portée de tous et requiert une technicité certaine, cette seule particularité n’est pas de nature à les exclure de la catégorie des œuvres de l’esprit, pas plus que n’en sont exclues, par exemple, les compositions musicales qui sont, elles aussi, exprimées en un langage codé et complexe dont la compréhension immédiate suppose une éducation spécialisée »
  • Tribunal de Grande instance de Paris, 3e chambre, 31 mai 1995, 3 V Finance / FL Software, Patrick L. et Alexandre F. : version du logiciel « suffisamment concrétisée » pour être protégée.
b) L’absence de protection de l’idée (le concept)
  • Article 1.2 directive 91/252/CEE du 14 mai 1991 : « Les idées et principes qui sont à la base de quelque élément que ce soit d’un programme d’ordinateur, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d’auteur en vertu de la présente directive. »
  • Tribunal de Grande instance de Paris, 3e chambre, 4 octobre 1995 : Les fonctionnalités ne sont pas protégées par le droit d’auteur car elles relèvent de l’idée : « seule la forme du programme c’est-à-dire l’enchaînement des instructions peut être protégée, si elle relève un effort personnalisé de l’auteur » SCAN EXPERTISES
  • Cour d’appel de Versailles, 12e chambre, 9 octobre 2003 : Les fonctionnalités ne peuvent bénéficier de la protection par le droit d’auteur, elles relèvent de l’idée. Extrait : « Considérant toutefois que des fonctionnalités, en tant que telles, et dans la mesure où elles correspondent à une idée, ne peuvent bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit ; Considérant en effet qu’une fonctionnalité est la mise en œuvre de la capacité d’un logiciel à effectuer une tâche précise ou d’obtenir un résultat déterminé, telle par exemple en l’espèce, la possibilité d’observer un objet en trois dimensions sous des angles variables ; qu’un objectif identique peut-être atteint, dans des logiciels concurrents, par des algorithmes informatiques et des commandes différents (…). »
  • Cour de Justice de l’Union européenne, 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World Programming Ltd : Les fonctionnalités relèvent des idées.

2 – L’originalité

L’originalité est la condition centrale de la protection par le droit d’auteur. Dans les affaires de contrefaçon, elle est la plupart du temps remise en cause par le contrefacteur présumé, pour démontrer que le programme n’est pas protégeable. L’originalité en droit d’auteur n’est pas définie comme l’originalité telle qu’on l’entend dans le vocabulaire courant. Il s’agit d’une notion qui est soumise à l’appréciation des juges. Traditionnellement reconnue comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur, le développement des œuvres logicielles a fait évoluer la définition vers "l’apport intellectuel" de l’auteur. Cette définition est plus large et moins subjective que la première, mais elle ne s’applique visiblement qu’aux logiciels.


  • Directive de 91 - n° 91/250/CEE - 14 mai 1991, article 1.3 : « la création intellectuelle propre à son auteur ».
  • Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 13 novembre 1973 : En droit commun du droit d’auteur, l’originalité représente l’empreinte de la personnalité de l’auteur.
  • Cour de Cassation, Assemblée Plénière, 7 mars 1986 (3 arrêts, dont l’arrêt Pachot) : Les juges ont défini l’originalité d’un logiciel comme l’effort personnalisé de l’auteur. Extrait : « Attendu, en second lieu, qu’ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels élaborés par M. Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée ; qu’en l’état de ces énonciations et constatations, et abstraction faite des motifs ci-dessus cités, critiqués par le pourvoi, la cour d’appel, qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par M. Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement justifié sa décision de ce chef. »
  • Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 22 septembre 2011, n° 09-71.337 : Des logiciels rédigés dans un langage informatique différents de logiciels précédemment créés doivent être considérés comme des œuvres originales, dès lors que ce langage a permis de les faire fonctionner avec un certain type de processeur, amélioration qui caractérise « l’existence d’un apport intellectuel propre et d’un effort personnalisé »
  • Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 17 octobre 2012, n° 11-21.641 : La preuve d’un apport intellectuel propre et de l’effort personnalisé de celui qui a élaboré le logiciel sont seuls de nature à conférer au logiciel le caractère d’une œuvre originale.
  • Cour de cassation, 1ère chambre civile, Arrêt du 14 novembre 2013 : les juges définissent de nouveau l’originalité comme l’effort personnalisé de l’auteur. De plus, il est précisé que l’originalité n’est pas la nouveauté.

B) Description des droits

Le droit d’auteur spécial logiciel, tout comme le droit commun du droit d’auteur se subdivise en deux parties :

- Le droit moral : droit perpétuel et incessible, qui ne fait l’objet d’aucune rémunération.
- Les droits patrimoniaux : droit avec une durée limitée et pouvant faire l’objet de cessions de droits et donc de rémunération.

1 - Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux regroupent les droits de reproduction et de représentation de l’œuvre qui constituent le monopole d’exploitation de ’l’auteur, ou du titulaire de droits. Tout ce qui n’est pas expressément autorisé par le titulaire de droit est considéré comme interdit. Ces droits sont donc cessibles, et peuvent faire l’objet d’une rémunération. De plus, ils ont une durée limitée. L’œuvre tombe dans le domaine public 70 ans après la mort de l’auteur, personne physique. Pour une personne morale, la durée sera de 70 ans à compter du 1er janvier qui suit la publication de l’œuvre.


a) Les différents types de droits patrimoniaux
Le droit de reproduction et de représentation
L’auteur a un monopole sur tout acte de copie, que la reproduction soit durable ou provisoire. Il s’agit donc du droit reconnu à l’auteur d’autoriser ou d’interdire la reproduction d’exemplaires de l’œuvre ou la représentation de son œuvre. Tout ce qui n’est pas autorisé est considéré comme interdit.


  • Article L122-2 CPI : « La représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque. »
  • Article L122-3 CPI : « La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte. »
  • Article L122-6 1 CPI : « La reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme. »
Les droits d’adaptation
Le droit d’adaptation découle directement des droits de reproduction et de représentation. Dans une œuvre dérivée, il est interdit d’utiliser l’œuvre première sans l’autorisation de son auteur. Pour pouvoir exploiter une œuvre dérivée, il faut donc avoir les droits sur l’œuvre initiale. Le créateur de l’œuvre dérivée sera tout de même titulaire des droits sur l’œuvre qu’il a créée.


  • Article L122-6 2 CPI : « La traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant. »
Le droit de distribution et épuisement du droit
Le droit de distribution permet à l’auteur ou au titulaire de droits de contrôler le sort d’un exemplaire de l’œuvre, c’est à dire la circulation d’un exemplaire de l’œuvre (notamment pour le marché de l’occasion). Cependant, au sein de l’Union européenne, ce droit ne peut être normalement exercé qu’une seule fois. Une fois que l’autorisation de vente a été donnée par l’auteur, il ne pourra plus par la suite s’opposer à ce mode de circulation de l’œuvre. C’est ce qu’on appelle l’épuisement du droit de distribution.


  • Article L122-6 CPI : « la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé. »
  • Article 4 directive de 2001 : « La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté, à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci. »
  • Cour de Cassation, chambre criminelle, 6 février 2001, Microsoft : S’agissant d’œuvres canadiennes, l’épuisement du droit de distribution ne pouvait s’appliquer en dehors de l’Union européenne.
  • Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), juillet 2012, Usedsoft : Le droit de distribution s’épuise à la fois pour les exemplaires matériels et les exemplaires immatériels (téléchargement). Le téléchargement est assimilé à une vente par la CJUE.
b) La durée des droits patrimoniaux
Les droits patrimoniaux sur les logiciels ont la même durée qu’en droit commun : ils s’épuisent 70 ans après la mort de l’auteur, personne physique. Pour une personne morale, la durée sera de 70 ans à compter du 1er janvier qui suit la publication de l’œuvre.


c) La rémunération de l’auteur du logiciel
Par exception au droit commun du droit d’auteur, la rémunération due à un créateur de logiciel peut être forfaitaire, alors que le principe est normalement celui d’une rémunération proportionnelle en fonction des revenus tirés de l’exploitation de l’œuvre.


  • Article L131-4 5ème CPI : « Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants : (…) 5° En cas de cession des droits portant sur un logiciel »
Lorsqu’il y a un trop grand écart entre la valeur du logiciel créé et la rémunération perçue par l’auteur, il est possible de demander au juge le correctif de la lésion. il peut dans ce cas y avoir un correctif lorsque cette lésion est supérieure à 7/12ème de la valeur réelle du bien, c’est-à-dire lorsque la valeur réelle de ce qui a été créé est 2,4 fois supérieure au moins à la somme payée à l’auteur. Ce correctif est calqué sur le droit civil, c’est ce qu’on appelle la lésion des 7/12ème. Dans ce cas, l’auteur peut soit demander la restitution de ce qu’il a créé, soit demander un prix supplémentaire.


  • Article 1674 du Code civil : "Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value."
  • Article L131-5 CPI : "En cas de cession du droit d’exploitation, lorsque l’auteur aura subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre, il pourra provoquer la révision des conditions de prix du contrat. Cette demande ne pourra être formée que dans le cas où l’œuvre aura été cédée moyennant une rémunération forfaitaire. La lésion sera appréciée en considération de l’ensemble de l’exploitation par le cessionnaire des œuvres de l’auteur qui se prétend lésé."

2 - Le droit moral

Le droit moral est défini comme l’expression du lien entre l’auteur et son œuvre. Il s’agit de respecter le rôle de l’auteur dans la création. On parle d’un droit absolu, qui ne peut être cédé, et qui est perpétuel. A la mort de l’auteur, ce droit est donné aux héritiers. Cependant, en pratique ce droit est parfois difficile à appliquer, notamment dans le secteur des nouvelles technologies où l’on fait souvent appel à une pluralité d’auteurs. C’est pourquoi le droit moral pour les auteurs de logiciel a été fortement réduit, pour ne laisser que le droit à la paternité et le droit au respect de l’œuvre.


a) Le droit à la paternité
Le droit à la paternité est le droit d’apposer son nom sur son œuvre ainsi que sur les documents publicitaires relatifs à l’œuvre. En pratique ce droit est rarement respecté, notamment dans les cas d’une pluralité d’auteurs.


  • Tribunal de Grande instance de Nanterre, 2 novembre 1993, H. de P. / Framatome : Par son ordonnance du 2 novembre 1993, le TGI a estimé que "restant investi du droit moral d’auteur", H. de P. était bien fondé à réclamer que son nom figure pour "l’avenir" sur ce logiciel et sa documentation technique et commerciale. Le nom "H. de P." doit également figurer sur les adaptations réalisées avec, puis sans le concours de l’auteur.
b) Le droit au respect
Toute atteinte au droit au respect doit être sanctionnée, dès lors que cette atteinte a pour conséquence de nuire à l’honneur ou à la réputation du créateur. En pratique ce droit est très peu mis en œuvre par les auteurs de logiciels.