Le développement du numérique a favorisé la rapide croissance d’un marché bâti sur la réutilisation des œuvres existantes. Cette évolution a engendré l’apparition de projets visant, pour certains, à mettre en ligne gratuitement le plus grand nombre d’œuvres et, pour d’autres, à sauvegarder notre patrimoine culturel et à permettre l’accès de tous à la culture.

L’environnement numérique et internet fournissent de nombreuses possibilités de réutilisation et de diffusion d’œuvres anciennes parfois oubliées de tous, et ne faisant plus l’objet d’exploitation commerciale ou de toute autre utilisation. Par ailleurs, la "rediffusion" d’œuvres préexistantes inspire également la création de nouvelles œuvres et l’apparition de nouveaux supports. Cet environnement a encouragé la naissance de bibliothèques [1] et archives numériques [2]. Ces projets s’accompagnent de la volonté de numériser massivement des œuvres dans le but de les mettre à la disposition du public. Ceci soulève un grand nombre de difficultés et a fait resurgir la question des œuvres orphelines. En effet, cette question loin d’être nouvelle a été largement négligée. Aujourd’hui, elle suscite des travaux américains et canadiens [3], des interrogations au sein de la Commission européenne [4] et la mise en place, en France, d’une commission au sein du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CS PLA) qui a rendu un rapport à ce sujet le 19 mars dernier [5]. La numérisation et la réutilisation d’œuvres supposent l’accomplissement d’actes de reproduction et de représentation - prérogatives exclusives de l’auteur ou des ayants droits - qui sont normalement soumis à l’autorisation des titulaires de droits de l’œuvre. Dès lors, quand une personne souhaite réutiliser une œuvre qui s’avère orpheline, celle-ci se heurte aux dispositions relatives aux droits d’auteur : l’impossibilité matérielle d’obtenir une autorisation empêche ainsi la réutilisation légale de l’œuvre.

Dans un contexte où les réseaux numériques attirent toute l’attention, où en est-on des œuvres orphelines ? Afin de revenir sur cette problématique dont on parle peu, nous vous présenterons ce qu’est une œuvre orpheline, les principaux problèmes qu’elle soulève, quelques chiffres l’intéressant et nous nous demanderons enfin quelles sont les solutions juridiques possibles.

Qu’est-ce qu’une œuvre orpheline ?

Le terme orphelin signifie en langue française "qui a perdu l’un de ses parents ou les deux".

A l’origine le "parent" de l’œuvre est l’auteur, celui qui marque la création de l’empreinte de sa personnalité. L’œuvre peut également avoir plusieurs parents : c’est le cas des œuvres dites plurales comme l’œuvre de collaboration. Ici, les coauteurs sont à l’origine de l’œuvre et ont ainsi laissé leur empreinte personnelle à la création.

Dans le cas d’une œuvre orpheline, le ou les titulaires de droit d’auteur sont difficiles voire impossibles à identifier. Dans son rapport, la Commission du CSPLA a adopté la définition suivante : "l’œuvre orpheline est une œuvre protégée et divulguée, dont les titulaires de droits ne peuvent être identifiés ou retrouvés, malgré des recherches avérées et sérieuses" [6].

Problèmes soulevés par l’œuvre orpheline

Dans les bibliothèques, les musées ou tout endroit conservant des œuvres, il existe beaucoup de livres, de gravures, d’illustrations, de films, d’articles de presse, de photographies, d’enregistrements sonores dont on ne connaît pas le titulaire des droits. Certains se permettent alors de numériser massivement ces œuvres et de les diffuser impunément sur les réseaux sous le prétexte qu’elles sont a priori "sans droits" (en fait, sans titulaire connu). Ce comportement crée un préjudice économique important aux marchés culturels tels que ceux du livre, du disque ou encore du film. L’accessibilité de "contenus" gratuits en ligne pèse forcément sur l’activité économique. La même question est susceptible de se poser pour les "nouvelles" œuvres à savoir les œuvres numériques [7], les logiciels, les bases de données ... Dès lors on peut observer que toute œuvre, quel que soit son type, est susceptible de devenir orpheline. En conséquence, le ou les titulaires n’étant pas identifiables, personne ne peut agir à leur place pour s’opposer à ces utilisations ou pour demander une indemnisation du fait de l’utilisation de l’œuvre sans autorisation. D’un autre côté, même si un utilisateur a effectué toutes les recherches possibles pour identifier l’auteur et qu’il choisit d’utiliser ou d’exploiter l’œuvre, il s’expose à des poursuites judiciaires pour contrefaçon, dans le cas où le titulaire des droits réapparaîtrait.

De plus, les œuvres sous toutes leurs formes, et incidemment les œuvres orphelines, deviennent un produit de consommation, une marchandise. Personne n’étant habilité à protéger les œuvres orphelines et à gérer les droits y afférents, elles vont être d’autant plus exposées à des tentatives d’appropriation. Des entreprises vont chercher à s’en assurer l’exclusivité pour les exploiter, mais de quel droit ? Sur quel fondement ? A côté de cela, ces entreprises vont mettre à dispositions ces œuvres orphelines de façon gratuite ou quasi-gratuite ce qui représente un danger pour l’économie des œuvres en cours d’exploitation et ce qui constitue manifestement une violation des droits d’auteur.

Par ailleurs, le traitement des œuvres orphelines est un problème économiquement important dans le cadre des projets de bibliothèques numériques notamment car la recherche des ayants droit se révèle aujourd’hui laborieuse et extrêmement coûteuse.

Ainsi, faute de trouver les ayants droit, le danger réside dans le fait que les investisseurs ou autres personnes intéressées renoncent à l’utilisation de ces œuvres qui risquent alors de disparaître définitivement du patrimoine mondial.

Enfin à titre subsidiaire, la problématique des œuvres orphelines soulève la question de la disparition des œuvres anciennes de notre patrimoine. En effet, les supports des vieilles œuvres s’abîment, risquant d’entraîner dans leur déchéance les œuvres qui y sont incorporées. Or très souvent, "sauver" une œuvre à travers son support nécessite de faire une copie de la création, prérogative exclusive du titulaire des droits. Ainsi, sans autorisation, ces œuvres vont être laissées à l’abandon jusqu’à leur disparition.

Les seules dispositions pouvant être utilisées pour exploiter une œuvre orpheline figurent à l’article L122-9 CPI qui permet de saisir le tribunal de grande instance pour ordonner toute mesure appropriée dans le cas où, notamment, il n’y a pas d’ayant droit connu [8] ou, concernant les droits voisins, à l’article L221-2 CPI qui dispose que "outre toute personne justifiant d’un intérêt pour agir, le ministre chargé de la culture peut saisir l’autorité judiciaire, notamment s’il n’y a pas d’ayant droit connu, ou en cas de vacance ou déshérence."

Mais comme le souligne le CSPLA [9] , ce recours au juge est "juridiquement incertain et répond à des situations individuelles". Il préconise dès lors l’aménagement de ces deux dispositions afin "d’intégrer expressément dans leur champ les œuvres orphelines".

La législation actuelle sur le droit d’auteur ne permettant pas de régler le problème des œuvres orphelines, il convient donc de remédier à ce problème en dégageant avant tout des solutions juridiques.

Quelques chiffres concernant l’œuvre orpheline

Le rapport Gowers [10] de décembre 2006 sur la propriété intellectuelle indique que selon la British Library [11], 40 % des œuvres imprimées seraient orphelines. Peter Wienard (Président du Museum Copyright Group) estime que sur le total de la collection de photographies de 70 institutions (constitué d’environ 19 millions de photos), le pourcentage de photos dont l’auteur est connu est de 10 %. Dans le même sens, lors d’une étude de la British Library concernant l’obtention d’autorisations afin de digitaliser 200 enregistrements sonores, les personnes missionnées ont été dans l’impossibilité de retrouver les titulaires de droit pour la moitié des enregistrements.

Dans un rapport américain [12], on trouve l’exemple du Museum of Modem Art qui détient 13000 films, dont la moitié sont des œuvres orphelines.

Concernant les films orphelins américains, il apparaîtrait que les œuvres cinématographiques des années 20 et 30 n’ont pour la plupart plus d’ayant droit connu et ne font plus l’objet d’aucune exploitation commerciale. Ainsi, la grande majorité de ces œuvres seraient dans ce cas, et seuls 2 % de celles réalisées dans les années 10 et 20 auraient un ayant droit connu [13]. Une étude française sur la diffusion du patrimoine culturel par le biais du numérique illustre bien cette difficulté : 30 % à 40 % des films détenus par le Service des archives du film (organisme appartenant au Centre national de la cinématographie, CNC) sont orphelins. La société qui les a produits a disparu et il n’est pas aisé de retrouver les ayants droit [14]. Autre exemple : les tentatives de rééditer en cassettes les productions mythiques de l’Opéra de Paris à l’époque de Rolf Liebermann, captées et diffusées à l’époque par la télévision publique et conservées aujourd’hui par l’INA, ont toutes échoué en raison du nombre d’ayants droit à contacter (une partie d’entre-eux n’étant pas identifiable).

Selon les estimations de la Bristish Library, 40% de l’ensemble des œuvres créatives existantes pourraient être orphelines [15].

Le rapport de la Commission sur les œuvres orphelines expose quant à lui qu’elles sont limitées dans le secteur du cinéma, de l’audiovisuel et de la musique, contrairement au secteur de l’écrit et de l’image fixes [16]. Il préconise alors "des solutions sectorielles différenciées" [17].

Des solutions juridiques ?

Il s’agit de comprendre pour quelles raisons une œuvre devient orpheline (succession vacante, faillite d’une personne morale titulaire de droits, rupture dans la chaîne des contrats, ancienneté d’une œuvre ...) et ainsi d’encadrer strictement la notion afin de proposer des solutions concrètes pour prévenir leur apparition et pour faciliter l’identification des titulaires de droits.

Il convient de proposer des solutions relatives à la gestion de ces œuvres à partir du moment où l’on est certain d’être face à un tel cas et éventuellement identifier une autorité qui sera susceptible d’autoriser l’exploitation de l’œuvre à la place des ayants droit. Dès lors, il est important de déterminer à partir de quel moment une personne pourra demander une autorisation et sous quelles conditions.

Il serait opportun de se demander comment réagir face à l’éventuelle réapparition des titulaires de droit.

Travailler autour de cette problématique permettrait également de réglementer l’usage des "droits réservés" dont les photographes sont notamment victimes. Serait-t-il possible (et pertinent) d’utiliser cette expression pour "marquer" les œuvres orphelines et informer les éventuels titulaires de droit que, s’ils se manifestent, une rémunération leur a été réservée et que leur "travail" leur reviendra [18] ?

De plus, les solutions ne peuvent pas s’arrêter au niveau national ; le problème est également européen et mondial.

Ainsi convient-il que les pays concernés par cette problématique adoptent une conception quasi uniforme de l’œuvre orpheline.

Le rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique propose des solutions qu’il est important de concrétiser.

En effet, aujourd’hui, bien que les rapports et projets de loi abondent autour du numérique, aucune disposition spécifique n’est proposée et encore moins adoptée.

Tout au plus peut-on parfois observer que certaines solutions ponctuellement dégagées pourraient être indirectement bénéfiques à la problématique.

Dans le rapport France numérique 2012 d’Eric Besson, il est proposé d’organiser un banc d’essai pour comparer les mérites de chaque technologie d’empreinte et de marquage des contenus permettant d’une part la protection du droit d’auteur et d’autre part une exploitation plus fructueuse des contenus sur internet. "Ce banc d’essai sera l’occasion de constituer une première base d’empreintes partagées" [19] indique ce rapport. Ainsi peut-on penser que ce projet sera indirectement bénéfique aux œuvres orphelines. En effet, le rapport expose que "la protection des contenus repose sur un recensement précis et organisé des catalogues sous droits" ce qui enrayerait l’apparition d’œuvres orphelines en permettant l’identification des titulaires de droit, à charge bien évidemment de mettre à jour cette base à chaque transfert de droit (cession, licence, faillite d’une personne morale titulaire de droits puis rachat par une autre entreprise ...). De la même manière, il y est affirmé que "le fichage méticuleux des œuvres à protéger et la mise en œuvre de procédés de vérification automatique induiront une raréfaction des copies illicites en libre accès" et, pourrions-nous ajouter, une raréfaction des œuvres orphelines.

Dès lors, ces quelques propositions ressortant du rapport d’Eric Besson coïncident avec l’avis du CSPLA qui recommande "la mise en œuvre d’une politique de prévention des œuvres orphelines […] par l’amélioration […] de l’identification des auteurs et des ayants droit, notamment en facilitant le développement et l’accès aux informations".

La notion de données orphelines fait malgré tout son apparition dans ce rapport au sujet de la diffusion des contenus publics et de la constitution d’un patrimoine culturel par l’Etat français. Dans ce cadre, le rapport préconise que l’APIE [20] étudie "les moyens de ne pas faire obstacle à l’utilisation des données dites "orphelines" [21]. Nous n’en saurons pas plus.

Enfin, le projet de loi "Création et internet" qui a notamment pour ambition de faire "cesser l’hémorragie des œuvres culturelles sur internet" [22], n’a pas pris en compte la problématique des œuvres orphelines. Ce qui est regrettable, car il semble que le moment soit propice pour organiser une base juridique qui protège ces œuvres et clarifie leur situation. Les œuvres orphelines, elles aussi victimes de piratage, sont d’autant plus vulnérables que personne n’est réellement susceptible de les protéger. Espérons que leur cas sera prochainement étudié et que des solutions pratiques seront apportées dans ce souci de concilier "l’intérêt général de l’accès au patrimoine culturel avec le respect des principes" [23].

[1] La BNF a mis en place une bibliothèque numérique qui est "composée à ce jour de 95 000 documents numérisés, 2 600 documents en mode texte el 250 000 images fixes" (http://www.bnf.fr). A également été mise en place Gallica, bibliothèque numérique accessible gratuitement sur internet et rassemblant des fonds extraits de la bibliothèque numérique de la BNF (http://gallica.bnf.fr)

[2] L’INA, par exemple, a mis en place un plan de numérisation de ses archives audiovisuelles : "Menacées par l’usure du temps, les archives de l’Institut national de l’audiovisuel font l’objet d’un ambitieux plan de sauvegarde depuis 2001", voir gros plan sur la numérisation des archives audiovisuelles de l’INA de Stéphane Haik ; publié le 28 septembre 2005 sur zdnet.fr.

[3] voir P. Kamina, Exploitation des œuvres dites orphelines, Communication commerce électronique mars 2005, Alerte 99

[4] Voir notamment le rapport de la Commission Européenne en date du II août 2008 pages 6 et 7, Le patrimoine culturel de l’Europe à portée de clic - Progrès réalisés dans l’Union européenne en matière de numérisation et d’accessibilité en ligne du matériel culturel et de conservation numérique accessible sur http://eur-lex.europa.eu

[5] Voir rapport de la commission sur les œuvres orphelines du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique : http://www.cspla.culture.gouv.fr/ CONTENU/rapoeuvor08.pdf

[6] Page 8 du rapport de la commission sur les œuvres orphelines, voir note de bas de page n°5

[7] Par exemple, des personnes créent des œuvres, les mettent en ligne et l’on ne sait plus à qui elles appartiennent.

[8] Art. L.122-9 CPI : "En cas d’abus notoire dans l’usage ou le non-usage des droits d’exploitation de la part des représentants de l’auteur décédé visés à l’article L. 121-2, le tribunal de grande instance peut ordonner toute mesure appropriée. Il en est de même s’il y a conflit entre lesdits représentants, s’il n’y a pas d’ayant droit connu ou en cas de vacance ou de déshérence. Le tribunal peut être saisi notamment par te ministre chargé de la culture."

[9] Avis de la commission spécialisée du CSPLA sur les œuvres orphelines adopté le 10 avril 2008, http://www.cspla.culture.gouv.fr/CO...

[10] Gowers review of lntellectual Property accessible sur le site www.hmtreasury.gov.uk

[11] La British Library est la bibliothèque nationale du Royaume-Uni. Elle est l’une des plus importantes bibliothèques du monde, avec plus de 150 millions de références, dont environ 25 millions de livres.

[12] Access to Orphan Films - Submission to the Copyright Office - Center for the Study of the Public Domain - March 2005

[13] Déjà 12 000 signatures contre la loi qui prolonge de 20 ans les copyrights américains - Une pétition de juristes veut rendre les "films orphelins" au public- 13 juin 2003 - Alexandre Piquard - www.transfert.net

[14] Susanne Nikoltchev, A la recherche des ayants droit perdus .Les œuvres audiovisuelles européennes et la liquidation des droits pour la vidéo à la demande, Observatoire européen de l’audiovisuel. septembre 2002, accessible sur http://www.obs.coe.int

[15] British Library, "Intellectual Property : A balance - The British Library Manisfesto", septembre 2006

[16] Pour plus d’informations sur l’étendue de la problématique en France, voir le rapport du CSPLA (note de bas de page n°5).

[17] Voir avis du 10 avril 2008 (note de bas de page n°10)

[18] Pour une dénonciation de l’usage abusif de la mention "droits réservés" concernant les droits détenus par les photographes, voir Congrès UPC 2008, vidéo disponible sur le site hllp ://www.photographie.coml ?pubid=...

[19] Rapport France Numérique 2012 p.32, accessible dans son intégralité sur le site pcinpact.com

[20] Agence du patrimoine immatériel de l’État, pour plus d’informations, voir http://www.minefe.gouv.fr/direction...

[21] Rapport France Numérique 20/2 p.36.

[22] page 1 du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, accessible sur le site culture.gouv.fr

[23] Avis de la commission spécialisée du CSPLA sur les œuvres orphelines adopté le 10 avril 2008